Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

Способы определения и конкретизации задач уголовного права. Складывается впечатление, что известные мне доктринальные суждения мало чем связывают законодателя. Современная характеристика задач, иногда именуемых функциями уголовного права, весьма абстрактна и сводится, с одной стороны, к их характеристике как охранительных и предупредительных, а с другой – к перечню объектов, например, содержащихся в ч. 1 ст. 2 УК РФ, либо выделяемых доктриной уголовного права. При этом обычно не указывается на пределы и, строго говоря, не определяется объем охраны указанных объектов. Способы реализации задач определяются лишь формально, поскольку действующее законодательство и доктрина должным, верифицируемым образом не определяют, какие деяния могут быть признаны преступлениями, ограничиваясь ссылками на то, что они должны быть опасными. Юридически это означает, что законодатель может объявить преступлением, расширив тем самым задачи уголовного права, любое деяние. Теоретические соображения об основаниях криминализации законодателя также ни к чему не обязывают, к тому же ими осознанно пренебрегают при разработке многочисленных законодательных предложений. В итоге в литературе признается, что нередко причиной криминализации является не научное изучение социальной действительности, а совершенно случайное событие. Более того, провозглашенные задачи меняют свое содержание в ходе реализации уголовного права, а действующий уголовный закон не содержит необходимые предписания, эффективно этому препятствующие.

В связи с этим нужно искать решение нескольких проблем, которые, возможно, могут быть найдены лишь частично. В частности, необходимо:

• выявить набор функций уголовного права именно на инструментальной основе, т. е. эмпирически устанавливая характер социальных изменений, связанных с принятием и применением уголовного закона, включая передел власти, изменение социальных институтов, смену поведенческих стереотипов и проч.;

• исследовать, каким является и каким должно быть социально переносимое соотношение между функцией объявления деяний упречными, т. е. уголовно-правового табуирования деяний и функцией определения мер уголовно-правового воздействия при их совершении;

• уяснить, существует ли возможность и необходимость ограничения воли законодателя за счет принципиального расширения Общей части уголовного законодательства принятием первичных норм, т. е. правил, программирующих и ограничивающих криминализацию и декриминализацию поведенческих актов, например. признания уголовного закона конституционным и соответственно установления особых процедур его изменения.

Правила такого содержания могли бы таким образом дополнить как предписания, определяющие действие уголовного закона во времени и пространстве, так и предписания относительно уголовно-правовой оценки деяния и мер уголовно-правового воздействия, которыми сейчас исчерпывается Общая часть действующего законодательства.

Наконец, необходимо разрабатывать цели, пределы и желательные результаты охраны социальных ценностей, понимая их как пределы ограничения прав и свобод, вмешательства в личную жизнь, в экономику, свободу слова и проч. Только для примера сошлемся на необходимость дальнейшего исследования начала субсидиарности уголовного закона, которое проявляется в праве на запрет только противоправных деяний, расширении круга обстоятельств, устраняющих виновность и противоправность, более широкое использование начала целесообразности института восстановления причиненного вреда и проч.

6. Исследование возможностей обеспечения социальной переносимости уголовного права и соблюдения начала экономии наказания. Дело в том, что рациональная легитимация уголовного закона в любом случае нуждается в социальном одобрении. Уголовный закон должен быть поддержан обществом как некоторый внешний фактор, экстерналии, говоря языком институциональной экономики.

Проблематика социальной переносимости состоит в уяснении:

а) соответствия уголовно-правовой практики социальным потребностям;

б) соответствия затрат на уголовное право возможностям общества и влияния затрат на уровень жизни населения, ход экономических процессов, культуру и образование и проч.;

в) степени согласия общества, учитывая его дифференциацию, со сложившейся уголовно-правовой практикой.

В связи с этим существует настоятельная необходимость проанализировать конституционность, справедливость и эффективность уголовно-правовых институтов и отдельных норм, направленных на дифференциацию и индивидуализацию наказания, но фактически приводящих к его усилению.