В. Білоконев - Застосування амністії в Україні (судова практика). Науково-методичний посібник

Важко погодитись із цим рішенням вищестоящого суду. Аналіз цієї кримінальної справи свідчить про те, що коли місцевий суд 15.07.2005 р. застосовував до В. амністію на підставі п. «а» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., то це означає, що В. на день набрання чинності цим Законом (23.06.2005р.) відбув не менше половини призначеного строку основного покарання, тобто не менше 1 року позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Оскільки В. було достроково звільнено від відбування покарання, то трьохрічний строк погашення судимості став обчислюватися йому, згідно із ч. 3 ст. 90 КК, з дня дострокового звільнення, тобто з 15.07.2005 р. Таким чином, коли В. вчиняв 05.09.2005 р. новий злочин судимість за попередній злочин не була ні погашена ні знята. Крім того, на нашу думку, суд, застосовуючи амністію, повинен був звільняти В. не від відбування покарання, а від невідбутої частини покарання, а тому ч. 3 ст. 88 КК на нього не могла поширюватися, оскільки В. не можливо віднести до осіб, яких повністю було звільнено від покарання. Тому, на наш погляд, касаційний суд неправильно перекваліфікував дії В. з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК.

Звертаємо увагу суддів на те, що повне звільнення особи від покарання можливе в деяких випадках і тоді, коли умовою застосування амністії є відбуття особою певного строку призначеного основного покарання.

Наприклад, 19.12.2006 р. неповнолітні А. та Б. вчинили кожен окремо злочин, передбачений ст. 186 ч. 2 КК. 1.01.2007 р. обидва були взяті під варту. 30.05.2007 р. неповнолітній А. був засуджений за цей злочин із застосуванням ст. 69 КК до 1 року позбавлення волі. 9.06.2007 р., коли Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. набрав чинності, неповнолітній А. відбував покарання, а кримінальна справа щодо неповнолітнього Б. знаходилась в провадженні суду. Обидва дали згоду на застосування щодо них амністії. 15.07.2007 р. суд розглянув питання про застосування стосовно них амністії. Суд визнав винним Б. в вчиненні вищевказаного злочину та призначив тому також покарання у виді 1 року позбавлення волі і на підставі ст. 2 цього Закону звільнив останнього від покарання, а неповнолітнього А., на тій же підставі, звільнив від невідбутої частини покарання (5 місяців 15 днів).

В чому полягає принципова різниця в правовому становищі цих неповнолітніх, якщо “фактично” кожен із них відбув однаковий строк покарання?

Головна різниця між ними полягає у тому, що вирок відносно неповнолітнього А. набрав законної сили і останній став відбувати реально покарання, а тому він може бути звільнений тільки від реальної кримінальної відповідальності, в той час як неповнолітній Б. підлягає звільненню від потенційної кримінальної відповідальності. При цьому тривалість часу перебування особи під вартою ніяким чином на питання виникнення судимості не впливає, якщо засуджений звільняється від покарання на підставі акта про амністію, як особа, яка не відбувала покарання [176] Постановления Пленума Верховного Суда СССР (1924-1986 гг.). – М.: «Известия». 1987, с. 495. .

Приклад:Вироком місцевого суду від 30.08.1977 р. С. був засуджений за ч. 2 ст. 144 КК РФ (ст. 140 ч. 2 КК України 1960 р. – В.Б.). Вищестоящий суд перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 144 КК, оскільки судимість за попередній злочин у С. була погашена, так як той був звільнений від покарання на підставі акта про амністію, при цьому не мало значення тривалість знаходження С. під вартою за попередньою кримінальною справою [177] Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. – М.: Спарк, 2001, с. 344. .

В України дану точку зору підтримує В.О. Паневін, який відзначає, що “звільнену від покарання особу слід вважати такою, що не має судимості, навіть тоді, коли вона до постановлення вироку чи ухвали апеляційного суду перебувала під вартою” [178] Паневін В.О. Застосування законодавства про погашення і зняття судимості, с. 44. .

Раніше ми відмічали, що юридичними підставами звільнення від покарання на підставі закону про амністію є конкретний акт амністії та рішення суду щодо кожної особи індивідуально, а передумовами звільнення від покарання є чотири елемента, які: