В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

2) У судовій практиці неодноразово виникали ситуації, коли у зв’язку зі зміною кваліфікації злочину вже під час відбування покарання, міра покарання була знижена, і при цьому засуджений фактично відбув більший строк покарання, не тільки призначеного за вироком суду, а і того строку покарання яке останній відбув перед умовно-достроковому звільнені від відбування покарання. Судова практика і теорія кримінального права [313]виходять із того, що в таких випадках строк погашення судимості необхідно обчислювати не з дня дострокового звільнення засудженого від відбування покарання (основного та додаткового), а з дня закінчення зниженої міри покарання яка була призначена при перекваліфікації дій засудженого.

Концептуальним в цьому випадку є постанова Пленуму Верховного Суду СРСР від 16.03.1970 р. по справі Бистрова, яка має принципові правові наслідки набагато років вперед.

Приклад:Вироком районного суду від 13.11. 1968 р. Б., раніше неодноразово судимого, в тому числі і у 1957 р. за ч. 2 ст. 1 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 04.07.1947 р. «Про посилення охорони особистої власності громадян» до 15 років позбавлення волі, у зв’язку з набранням чинності КК РРФСР 1960 р., ці дії Б. були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 144 КК РРФСР (ч. 1 ст. 140 КК 1960 р. — В.Б.) і покарання йому було зменшено до 2 років позбавлення волі, - був засуджений за ч. 2 ст. 144 КК РРФСР до 4 років позбавлення волі та визнаний особливо небезпечним рецидивістом. Із матеріалів справи вбачається, що 12.07.1961 р. Б., відбувши більше 4 років позбавлення волі, був звільнений у зв’язку з відбуттям покарання. Верховний Суд РРФСР вирок суду змінив, виключивши визнання Б. особливо небезпечним рецидивістом, оскільки судимість яка виникла у останнього у 1957 р. була погашена. Генеральний прокурор СРСР, подавши протест на це рішення Верховного Суду РРФСР, відзначив, що у порушення вимог ч. 3 ст. 57 КК РРФСР (ч. 3 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.) вищевказаний суд помилково судимість Б. за 1957 р., яка є підставою для визнання його особливо небезпечним рецидивістом, визнав погашеною ще у 1962 р., оскільки обчислювали строк погашення судимості необхідно з 8.04.1959 р., тобто з моменту закінчення строку покарання, приведеного відповідно до вимог нового законодавства. Пленум Верховного Суду СРСР, відхиляючи протест, відзначив, що в ньому правильно вказується про те, що відповідно до ч. 3 ст. 57 КК РРФСР у випадку дострокового звільнення засудженого від покарання строк погашення судимості повинен обчислюватись з дня звільнення від відбування покарання. Однак, не можна признати обґрунтованим поширення цієї вимоги закону на всі випадки, зокрема при перекваліфікації дій засудженого під час відбуття останнім покарання, коли засудженому призначено менший строк покарання у порівняні з фактично відбутим їм. В даному випадку засуджений Б. не був достроково звільнений від відбування покарання, призначеного йому за злочин вчинений у 1957 р. При приведенні вироку до вимог нового КК йому було призначено максимальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 144 КК РРФСР — 2 роки позбавлення волі Це покарання Б. відбув повністю і крім того ще додатково 2 роки позбавлення волі. Цей факт зайвого находження засудженого в містах позбавлення волі ні яким чином не може розглядатись як обставина, що перешкоджає обчисленню строку погашення судимості. Інше розуміння суперечило би змісту ч. 3 ст. 57 КК РРФСР [314].

Строк погашення судимості починається з моменту дострокового звільнення особи від відбування покарання — з наступного дня після звільнення її і на відміну від звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, де особа визнається такою, що не має судимість тільки після спливу іспитового строку, цей строк спливає одночасно (паралельно) із строком погашення судимості.

В зв’язку з цим, у теорії кримінального права виникло питання про те, як обчислювати строк погашення судимості при дострокову звільненні особи від відбування покарання, коли строк невідбутої частини покарання буде перевищувати строк погашення судимості? Наприклад, невідбута частина покарання (2 роки 6 місяців) перевищує строк погашення судимості (2 роки). В.В. Голіна, вважає, що у цьому випадку “строк погашення судимості (2 роки) буде пролонгований до 2,5 років, тобто до тієї пори, доки не закінчиться невідбута частина покарання. Це тому так, що особа не може вважатися такою, що не має судимості за вчинений злочин, і одночасно продовжувати відбування за нього покарання” [315]. Під час дії КК України 1960 р. таку ж точку зору займали М.І. Бажанов, В.В. Сташис [316], а також В.І. Тютюгін. Останній зокрема відзначав, що «таке рішення питання пояснюється тим, що погашення судимості раніше невідбутого покарання суперечили би суті умовно-дострокового звільнення. Виходило би так, що до закінчення невідбутої частини покарання, яка виступає в якості випробувального строку, особа вже вважалась би несудимою» [317].