В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

3) Якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування основного та додаткового покарання (ч. 3 ст. 90 КК).

Однією з важливих умов нормального погашення судимості є відбуття особою покарання (основного та додаткового). Відбуття покарання вважається такою умовою, з виконання якої починають реалізовуватися інші умови погашення судимості. Тому у кожному конкретному випадку необхідно установити факт відбуття покарання. Це тим більше важливо, що сучасне законодавство широко використовує дострокове звільнення від відбування покарання, внаслідок чого особа відбуває покарання не повністю. Відбуте основне покарання у виді позбавлення волі при відсутності додаткового покарання вважається умовою процесу погашення судимості і з цього дня починається перебіг відповідного строку, указаного в п.п. 6–9 ст. 89 КК…. Однак, якщо особу достроково було звільнено від відбування покарання, то перебіг строку погашення судимості переноситься на день дострокового звільнення її від відбування основного та додаткового покарання (ч. 3 ст. 90 КК) [296].

Дострокове звільнення засудженого від відбування покарання можливе:

а) на підставі ст. 2 Положення про здійснення помилування, затвердженого Указом президента України від 19 липня 2005р. № 1118/2005;

б) при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання (ст. 81 КК).

Приклад:Вироком місцевого суду від 09.06.2008 р. К., не судимого в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК його було звільнено від відбування покарання. У касаційному поданні прокурор просив вирок скасувати, оскільки суд необґрунтовано застосував до К. ст. 75 КК, який має судимість. Із матеріалів справи вбачається, що К. був засуджений вироком від 05.03.1998 р. за ч. 3 ст. 101 КК 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а 03.08.2001 р. був умовно-достроково звільнений з випробувальним терміном 1 рік 2 місяці 15 днів., а новий злочин він вчинив 03.12.2007 р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, відзначив, що відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р. правила, встановлені КК 1960 р. щодо погашення і зняття судимості поширюються на осіб, які вчинили злочин до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб. Оскільки згідно з КК 2001 р. кримінальна відповідальність за вчинений К. злочин, за який він був засуджений у 1998 р., пом’якшується, до нього необхідно застосувати правила про погашення судимості, встановлені КК 2001 р. Згідно з ч. 3 ст. 90 КК якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання. У випадку К. такий строк відповідно до п. 8 ст. 89 КК з урахуванням положень ст. 12 КК становить шість років [297];

в) при звільненні від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (ст. 83 КК), а також при звільненні від відбування покарання за хворобою (ст. 84 ч.ч. 1, 2 КК).

При цьому тривалість строку погашення судимості, як і при повному відбутті покарання, залежить як від ступеня тяжкості злочину (ст. 12 КК), так і від виду покарання, призначеного вироком суду (ст. 51 КК). Наприклад, особу за вчинення необережного тяжкого злочину було засуджено до 5 років позбавлення волі. Після відбуття 3 років позбавлення волі засуджений був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 2 роки (п. 2 ч. 3 ст. 81 КК). У цьому випадку строк погашення судимості буде обчислюватися з дня дострокового звільнення, виходячи з фактично відбутих 3 років позбавлення волі і буде спливати на протязі 6 років (п. 8 ст. 89 КК).

Звертаємо увагу суддів на те, що в деяких випадках особи достроково звільняються не від відбування покарання, а від покарання, наприклад на підставі закону України про амністію (ст. 85 КК) [298]або військовослужбовців, засуджених до службового обмеження, арешту чи тримання в дисциплінарному батальйонові, в разі визнання їх непридатними до військової служби за станом здоров’я (ч. 3 ст. 84 КК).

Приклад:Вироком апеляційного суду від 22.12.2006 р. К, раніше судимого 14.11.1996 р. за ч. 1 ст. 117 КК 1960 р., ч. 1 ст. 118 КК 1960 р. до 6 років позбавлення волі, звільненого від покарання на підставі ст. 5 Закону України «Про амністію» від 16.07.1999 р., - було засуджено за п.п. 10, 13 ч. 2 ст. 115 КК до довічного позбавлення волі, за ч. 4 ст. 152 КК до 13 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 153 КК до 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, відзначив, що при визначені кваліфікації дій засудженого К. за злочин, передбачений ч. 4 ст. 152 КК, виходив із того, що К. раніше був судимий 14.11.1996 р. за ч. 1 ст. 117 КК 1960 р., ч. 1 ст. 118 КК 1960 р. до 6 років позбавлення волі. Між тим, суд не врахував, що К. 28.08.1999 р. був звільнений від покарання на підставі акту про амністію. Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 55 КК такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад 3 роки, але не більше 6 років, якщо вони протягом 5 років із дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Виходячи з цих положень кримінального закону, строк погашення судимості у К. настав 28.08.2004 р., а новий злочин він учинив 31.10.2004 р. З огляду на наведене з вироку суду має бути виключене посилання на судимість К., а також кваліфікуюча ознака повторність при визначенні юридичної оцінки дій засудженого за ч. 2 ст. 152 КК [299];