В. Білоконев - Призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків (судова практика)

1б) Однак, в деяких випадках, суду спочатку необхідно призначати покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а тільки після цього призначити покарання засудженому на підставі ч. 1 ст. 70 КК, якщо відсутні підстави для призначення покарання за сукупністю вироків.

Приклад:Районний суд вироком від 01.11.2006 р. засудив В., раніше судимого: а) 20.01.1999 р. за ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. на 2 роки позбавлення волі; б) 13.02.2003 р. за ч. 2 ст. 185 КК на підставі ч. 4 ст. 70 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, — за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Крім того, В. було засуджено за ч. 2 ст. 121 КК на 8 років позбавлення волі. Верховний Суд України вирок суду скасував і відзначив, що як вбачається з матеріалів справи, В. раніше був судимий вироками суддів від 20.01.1999 р. та 13.02.2003 р. до покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям. Злочини, передбаченні ч. 3 ст. 185 КК, засуджений вчинив в 1997 р., тобто до постановлення цих вироків. Таким чином, покарання В. мало бути призначене спочатку за ч. 3 ст. 185 КК, потім за правилами ч. 4 ст. 70 КК, після чого за ч. 2 ст. 121 КК, і остаточно за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК [99] www.nau.kiev.ua № 5-1722км08, 21.08.2008, Ухвала, Верховний Суд України. .

Помилка суду полягала в тому, що він фактично призначив «два» основних покарання у виді позбавлення волі, які необхідно було відбувати реально.

Таким чином, якщо засуджений вчинив декілька злочинів, один з яких вчинено до постановлення попереднього вироку, а другий після постановлення цього вироку, то суд не має право призначити покарання за сукупністю цих злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК. Він повинен спочатку призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК між покаранням призначеним за злочин, якій той вчинив до постановлення попереднього вироку та покаранням призначеним цим вироком, потім призначити покарання за злочин, який той вчинив після постановлення попереднього вироку і тільки після цього застосовувати правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК. При цьому ми звертаємо увагу суддів на те, що ч. 1 ст. 70 КК може бути застосована тільки при одній умові — відсутні правові підстави для призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК). Наприклад, засуджений повністю відбув покарання за попереднім вироком, в зв’язку з чим відсутня невідбута частина покарання. (Більш детально ці питання розглянуті в розділі 3.1.).

2а) З урахуванням постановленого раніше попереднього вироку, суд повинен призначити остаточне покарання або шляхом поглинання менш суворого вироку більш суворим, або шляхом повного або часткового складання покарань. Не застосування одного з цих принципів є судовою помилкою.

Приклад:Місцевий суд засудив вироком від 01.04.2008 р. К., раніше судимого 12.08.2005 р. за ч. 4 ст. 187 КК із застосуванням ст. 71 КК до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, — за ч. 3 ст. 357 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Апеляційний суд вирок місцевого суду змінив, виключив із нього застосування ч. 4 ст. 70 КК і відзначив, що суд не мав права застосовувати принцип поглинення менш суворого більш суворим, оскільки К. покарання по вироку від 01.04.2008 р. вже відбув, а тому слід вважати К. засудженим тільки по ч. 3 ст. 357 КК до 1 року обмеження волі [100] Архів Орджонікідзевського райсуду м. Запоріжжя. — 2008. — справа № 1-78. .

На наш погляд, викликає сумніви щодо законності цього рішення апеляційного суду, оскільки в ч. 4 ст. 70 КК прямо вказано, що за правилами, передбаченими в частинах першій (зокрема, що остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим) — третій ст. 70 КК, призначаються покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання повністю відбуте за попереднім вироком. Тобто, відбуття повністю покаранні за попереднім вироком не звільняє суд від обов’язку призначити покарання за сукупністю злочинів, застосувавши один із принципів, передбачених ч. 1 ст. 70 КК. (На нашу думку, це помилкове рішення апеляційного суду потягло і інші помилки, які ми розглянемо пізніше).

2б) Однак, з цього правила є один виняток, коли суд не може застосувати жоден з вищезгаданих принципів призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, це коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. ст. 75, 79 та 104 КК), вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно (п. 23 постанови Пленуму в редакції до змін постанови Пленуму від 12.06.2009 р.) [101] Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах, с. 267. . Крім того, на наш погляд, аналіз нового змісту п. 23 постанови Пленуму, що “у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру” [102] Вісник Верховного Суду України. — 2009. — № 7. — С. 11–13. свідчить, що Верховний Суд України залишився на своїй позиції проте, що в ситуації, передбаченій ч. 4 ст. 70 КК, засуджений може бути звільнений від відбування покарання за попереднім вироком, за останнім вироком він може бути засудженим до покарання, що належить відбувати реально, а кожен вирок буде виконуватися самостійно.