Михаил Антонов - Право и общество в концепции Георгия Давидовича Гурвича

Для понимания взаимосвязи нормативных фактов и норм позитивного права (в узком значении этого термина) необходимо учитывать диалектическое взаимодействие (согласно правовой теории Гурвича) между самими источниками права и формами их выражения. Именно в отношении к способам формальной констатации норм права мыслитель применяет термин «вторичные источники права», подразумевая под ними ту «систему правовых символов, которая опосредует правовое общение» [671]. Вторичные источники права являются «актами констатации нормативных фактов», через которые эти последние получают формально-логическое закрепление [672]. Но и здесь Гурвич предостерегает от сведения проблемы вторичных источников к институциональной проблеме нахождения в социальной среде «правомочных» правотворческих органов. Констатация нормативных фактов может не только иметь форму властного приказа, но и осуществляться на интуитивном уровне. Эта констатация может быть актом волеизъявления, а равно и актом познания, «схватывания» правовых ценностей, как это имеет место в приводимом Гурвичем примере «социальных деклараций» [673].

Исходя из этого мыслитель предлагает следующий список формальных источников права, который не является, как подчеркивает Гурвич, исчерпывающим: 1) обычай, 2) соглашение, 3) устав, 4) практика негосударственных органов, 5) практика государственных несудебных органов, 6) доктрина, 7) прецедент, 8) социальная декларация, 9) непосредственное признание [674]. Эти источники, каждый по-своему, отражают присутствующие в праве аспекты справедливости и, подобно правовым ценностям, являются динамичными, а их иерархия всегда находится в состоянии становления и изменения. Поэтому применительно к формальным источникам права нельзя применять априорные схемы, такие как, например, признание закона высшим источником права. Как теоретические предпосылки развиваемой ученым правовой теории, так и сама история, по мнению мыслителя, свидетельствуют о нестабильности иерархии формальных источников права, – взять хотя бы историю средневекового права, где право государства отнюдь не занимало привилегированного положения по отношению к другим формам права: церковному, сеньоральному, гильдейскому.

Таким образом, нормативные факты в правовом учении Гурвича получают сразу несколько значений. Во-первых, это первичные правовые явления и субстанциальная основа права. В данном значении нормативные факты не выступают как нечто внешнее по отношению к социальной среде (наподобие норм естественного права в традиционных юснатуралистических теориях): они сливаются с социальными явлениями, группами, с социальным общением. Во-вторых, нормативные факты рассматриваются Гурвичем как первичная форма фиксации правовых предписаний: спонтанно возникающие в правовом общении правила поведения «схватываются» на уровне коллективного сознания и за счет этого воспринимаются как обязательные участниками правового общения. Следовательно, для обретения обязательного характера правовые нормы не нуждаются в признании со стороны государства – их обязательность гарантируется коллективным интуитивным распознаванием и признанием.

В-третьих, нормативные факты являются источником познания права: по мнению Гурвича, знание о праве дано непосредственно в практике, в правовом общении, первичной формой которого и являются нормативные факты. Далее, нормативные факты представляют собой форму связи социальной действительности с ценностями, – именно за счет связи со справедливостью (что констатируется на уровне коллективных интуиций и воспринимается именно как нормативный факт) социальная действительность становится правовой. Точнее, нормативные факты являются правовыми ценностями (хотя лишь относительными, поскольку зависят от данной социальной ситуации и изменяются сообразно изменениям в социуме) в силу самого своего существования [675], а не за счет рассудочной констатации соответствия того или иного нормативного факта абстрактным императивам, формулируемым философами (что, собственно, и является естественным правом в понимании Гурвича). Таким образом, факт и ценность совпадают в правовом учении мыслителя и представляют собой две стороны единой онтологической модели права, посредством которой Гурвич полагал преодолеть крайности юснатурализма и правового позитивизма.

Исходя из этой концепции нормативных фактов, мыслитель рассматривает право как основной структурный элемент любого общества. Однако, вопреки Дюркгейму, Гурвич не считает право символом социальной солидарности, а лишь говорит о том, что появлению социальных союзов, проявлению любой формы социабельности всегда сопутствует (а не предшествует, как у Дюркгейма) появление и развитие права. После Гурвича подобную точку зрения на значение права развивали многие видные мыслители, к примеру Норберт Элиас [676]. Гурвич пытается разрешить и возникающие при таком подходе проблемы разграничения права и других регулятивных систем общества. Правовое регулирование отличается формально-определенным и ограниченным характером своих предписаний; многосторонней, императивно-атрибутивной [677]структурой правоотношений; право всегда «позитивно» – связано с социальной действительностью, и в этом гарантия его социальной эффективности, т. е. реальности выражения в нем именно существующих нормативных фактов, а не фактов конструируемых либо идеализируемых. Правовые предписания заимствуют свой авторитет, свою общеобязательность не от произвола индивидов или социальных групп, а непосредственно из социального целого, поскольку право и социальная действительность неразрывно связаны и не могут мыслиться порознь – это основная идея социологии права Гурвича [678]. Степень такой связи даже более интенсивна и прочна, чем связь с социальной действительностью других регулятивных механизмов общества (религии, морали): право больше нуждается в коллективном признании, поскольку без такого признания невозможно его функционирование через корреляцию взаимосвязанных прав и обязанностей [679].