Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Древнейшей формой образования права является обычай. Особенность этой формы общественного признания заключается в том, что здесь: 1) юридическая норма находит себе первоначальное выражение не в словах, а в действиях людей, 2) внешняя форма выражения общественного правосознания по времени предшествует самому правосознанию. Известные действия совершаются членами общежития первоначально не в силу того, что они признаются обязательными, а по другим, более непосредственным психическим мотивам. С течением времени силой привычки и взаимного психического влияния людей создается общественное сознание обязательности этих действий, которое становится независимым от первоначальных мотивов. Таким образом, общественное правосознание, составляющее содержание юридической нормы, вливается в готовые, сложившиеся ранее его формы. Повиновение детей родителям, с одной стороны, и забота родителей о детях, с другой, вытекают прежде всего из непосредственных чувств, вырастающих на почве известных биологических явлений и внешних условий жизни, но продолжительное, массовое повторение соответствующих этим чувствам действий создает общественно признанные нормы, определяющие взаимные права и обязанности родителей и детей; известное поведение тех и других признается обязательным независимо от того, существуют ли в действительности в каждом отдельном случае первоначально вызывающие такое поведение мотивы.

Но образование права может идти и чаще всего идет в современном обществе и путем, противоположным обычаю, а именно, сначала складывается сознание обязательности известного поведения, а затем уже оно претворяется в положительное право (позитируется в определенных внешних формах).

Наиболее простой и естественной формой такого сознательного образования права является соглашение всех членов известной общественной группы соблюдать в своих взаимных отношениях определенные нормы. Мы употребляем здесь слово "соглашение", а не "договор", чтобы оттенить различие между таким соглашением, которое создает известную абстрактную норму — объективное право, и таким, которое на основании уже существующей абстрактной нормы устанавливает конкретные права и обязанности между определенными лицами, иными словами, создает право не в объективном, а в субъективном смысле. В современном юридическом словоупотреблении эти два значения слов "соглашение" и "договор" недостаточно различаются, но термин "договор" чаще всего прилагается к акту воли нескольких лиц, которым устанавливается субъективное право, а потому общественный акт, создающий объективное право, лучше, в отличие от первого, называть соглашением.

Согласно договорной теории всеобщее соглашение всех членов общежития является первоначальником всего положительного права. Выше, говоря об основании государственной власти, мы уже выяснили несостоятельность этой теории. Но, отвергая всеобщее соглашение в качестве основного источника права, мы не можем отрицать, что при известных условиях он может служить формой выражения общественного правосознания. В образовании современного международного права играют весьма важную роль международные трактаты так назыв. декларативного характера, т. е. договоры, в которых участвуют все члены международного общения или значительная их часть и которые устанавливают не конкретные юридические отношения между отдельными государствами, а общеобязательные нормы международного права. Такова, напр., известная Женевская конвенция о помощи раненым во время войны. Установление объективного права путем соглашения возможно и в общественных группах, состоящих из отдельных индивидов, что иногда и имеет место в различных частных обществах.

Но эта форма образования права фактически осуществима только в тех случаях, когда общественная группа, для членов которой образуется право, немногочисленна и состоит исключительно из дееспособных, т. е. взрослых и психически нормальных лиц. В союзах территориальных и в особенности в современных государствах, включающих в свой состав десятки миллионов людей, в высшей степени разнородных по своему физическому и психическому складу, привычкам, убеждениям и стремлениям (и, притом в числе их детей и душевнобольных), позитивация права путем всеобщего соглашения немыслима.

Поэтому в современной государственной жизни первенствующей формой образования права является закон, т. е. веление государственной власти, устанавливающее юридическую норму. Подобно соглашению и в отличие от обычая закон есть сознательная форма правообразования, но от обеих вышеупомянутых форм она резко отличается тем, что общественное признание создает здесь нормы права не непосредственно, а через посредство государственных органов. Нормы, созданные обычаем или соглашением, исходят непосредственно из общественного признания. Нормы же, установленные путем закона, могут быть даже фактически неизвестны огромному большинству членов общежития. Но последним источником их является также общественное признание, ибо на нем основана сама законодательная власть, право известных органов государства издавать общеобязательные правила и соответствующая этому праву обязанность повиновения власти. Юридическая норма, устанавливающая эту обязанность и создаваемая непосредственным общественным признанием (в форме обычая, а иногда также в другой форме, о которой мы будем говорить ниже), является во всяком государстве первичной и основной, законы же, черпающие в ней свою обязательную силу — производными нормами, или нормами второго порядка. Иными словами, общество, признавая прямо (непосредственно) законодательную власть, тем самым косвенно (посредственно) признает и устанавливаемые ею нормы.