Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Заметим при этом, что законодательная власть, составляющая, таким образом, промежуточное звено между непосредственным общественным признанием и нормами положительного права, может, в свою очередь, создавать дальнейшие звенья того же рода, давая другим (не законодательным) органам государства власть устанавливать в известных пределах юридические нормы, которые по отношению к первичной норме, лежащей в основе государственного порядка, являются уже нормами третьего порядка. Это так назыв. правительственные распоряжения или указы, которые вместе с законами в тесном смысле слова подводятся под общее понятие закона в обширном смысле слова.

Как уже было сказано, в современном государстве закон является господствующей формой правообразования. Обычай играет сравнительно с ним второстепенную роль, хотя иногда парализует и изменяет закон. Но наряду с этими двумя нормальными формами общественного признания нужно отметить еще третью, выступающую в сравнительно редких случаях, так сказать, экстраординарную форму образования права. Она не упоминается обыкновенно в учении об источниках права и не имеет в современной науке права определенного названия, но существование ее несомненно и, в сущности, признается и теми юристами, которые, следуя традиции, отказываются поставить ее наряду с законом и обычаем. Наличность такой формы правообразования, отличной от всех перечисленных выше форм, можно наблюдать прежде всего в ту раннюю эпоху государственной жизни, когда главным источником права является обычай, и государство обладает лишь судебной, но не законодательной властью. Так как обычай не может урегулировать всех общественных отношений, то при судебном разбирательстве споров встречаются случаи, не разрешаемые обычным правом. В таких случаях лицо или лица, творящие правосудие, обращаются к своему внутреннему правосознанию и, руководясь им, провозглашают известное правило. Если это правило встречает общественное одобрение (которое в эту первобытную эпоху выражается непосредственно живым голосом присутствующего при решении дела народа), то оно становится нормой положительного права. Здесь мы имеем перед собой сознательное образование права, в отличие от обычая, и вместе с тем непосредственное выражение общественного признания, в отличие от закона.

Образование права помимо закона и обычая происходит, хотя в сравнительно редких случаях, и в современной государственной жизни. Нормальным органом общественного правосознания в настоящее время является законодательная власть. Между прочим, одна из главных задач конституционного строя заключается в такой организации законодательства, при которой оно могло бы соответствовать этому назначению. Но тем не менее законодательство и в конституционных государствах нередко расходится с общественным правосознанием. Подобного рода конфликты до известной степени сглаживаются силой обычая и давлением общественного мнения на законодательство. Но иногда они обостряются настолько, что неудовлетворенное общественное правосознание ищет себе иного выхода помимо существующей законодательной власти и создает новое право через посредство иных органов или существовавших ранее, но не обладавших законодательной властью, или совершенно новых, созданных общественным движением. Эти органы провозглашают новые юридические нормы, которые санкционируются в той или иной форме общественным мнением и этим путем превращаются из выражения правосознания отдельных лиц в положительное право. Образование права таким экстраординарным путем имеет иногда характер совершенно мирного, не встречающего сопротивления и, на первый взгляд, кажущегося легальным, процесса. Так, например, в Англии некоторые нормы конституционного права были установлены односторонними резолюциями палаты общин, хотя эта палата сама по себе не обладает законодательной властью и без согласия палаты лордов и санкции короля не может издавать законов. При этом, однако, нужно заметить, что такой способ установления юридических норм применялся палатой общин лишь в тех случаях, когда она была уверена, что выражает вполне назревшее общественное правосознание, не могущее найти себе выхода в обычном порядке законодательства, и, что, по свойственному английскому народу уважению к сложившимся институтам, новое право создавалось под видом истолкования существующего права.

Аналогичный процесс, но в более резкой форме имел место во многих странах при государственных переворотах и революциях. Провозглашение новых норм, назревших в общественном правосознании, исходило при этом или от одного из существующих органов государства, или от группы лиц, обладающих общественным авторитетом, или даже от лиц, до того времени неизвестных и являющихся случайными выразителями общественного мнения. Подобными переворотами наполнена история Франции, начиная с конца XVIII в., и одному из них, совершившемуся в 1870 г., обязан своим происхождением современный государственный строй Франции. Временное правительство, образовавшееся во Франции после поражения и взятия в плен Наполеона III, конечно, не обладало законодательной властью, но оно провозгласило республику, издало ряд декретов, сохранивших отчасти до настоящего времени обязательную силу, и созвало, на основании установленной им избирательной системы, национальное собрание, которое дало Франции существующую до сих пор государственную организацию.