Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Второй недостаток теории Петражицкого заключается в том, что у него право есть явление индивидуального, изолированного сознания. С его точки зрения, например, иллюзорное чувство подчинения воображаемой государственной власти создает действительное государственно-правовое отношение. С этим, конечно, согласиться нельзя. Право есть, действительно, явление психическое; в основе его лежит субъективное сознание обязанности. Но пока это сознание существует лишь в пределах изолированной психической жизни индивида, оно не создает права, ибо здесь нет действительного закрепления обязанности за другим лицом, нет реального интереса, которому бы служила обязанность, и реальной воли, от которой она бы зависела. Право возникает только тогда, когда одна и та же императивно-атрибутивная норма существует одновременно в сознании нескольких людей. Оно есть явление общественное, т. е. явление не чисто индивидуальной, а коллективной психологии.

При рассмотрении вопроса об основании государственной власти мы видели, как чувства и настроения человека, в силу взаимного психического влияния людей, живущих в обществе, приобретают общественный, массовый характер. Но одного общественного чувства или настроения недостаточно, чтобы создать право. Юридическая норма как абстрактное правило, предписывающее или запрещающее определенные действия, должна быть определенно формулирована. Для этого правовое чувство общества должно позитироваться, т. е. вылиться в удобораспознаваемую внешнюю форму, должно выразиться вовне в словах или действиях. Когда это происходит, общественное настроение переходит в общественное признание.

Термин "признание", выдвинутый Бирлингом, нужно признать весьма удобным обозначением того отношения общества к известному императивно-атрибутивному правилу, которое делает это последнее нормой положительного права. Но нельзя согласиться с Бирлингом в том, что это признание слагается из индивидуальных психических состояний всех лиц, на которых распространяется действие права. Право создается массовым признанием его в данном обществе, но, будучи раз создано, оно распространяет свое действие и на лиц, не участвующих в признании. Живя в обществе, они подчиняются действующим в нем юридическим нормам независимо от своей воли и даже от своего сознания, ибо все остальные члены общежития руководятся этими нормами и в отношениях к ним. Определить в точности, как велико должно быть число участвующих в признании для того, чтобы оно было действительно общественным признанием, создающим право, конечно, невозможно, совершенно так же, как невозможно определить точно, как долго должны повторяться известные действия, чтобы образовать обычай. Всегда останутся спорные пункты, где нельзя будет доказать существование нормы положительного права, но наряду с этим в большинстве случаев выяснить наличность или отсутствие общественного признания не представляет затруднения.

Таким образом, прибавляя признак общественного признания к установленным ранее признакам права, мы можем сказать, что юридическая норма есть общественно признанная норма, связывающая волю лица в интересе другого лица и в зависимости от осуществляющей этот интерес воли (или — что то же — обеспечивающая возможность удовлетворения интереса лица посредством подчинения осуществляющей этот интерес воле воли другого лица).

Как вытекает из предыдущего, юридические нормы, с одной стороны, управомочивают, т. е. обеспечивают возможность удовлетворения интереса, с другой стороны, обязывают, т. е. связывают и ограничивают человеческую волю. При этом, если мы будем рассматривать не каждую норму в отдельности, а все нормы, признаваемые в данном обществе в совокупности, то окажется, что каждое лицо является одновременно управомоченным в одних отношениях и обязанным в других. Поэтому, рассматривая объективное право как систему юридических норм известной общественной группы, мы можем определить его как совокупность общественно признанных норм, обеспечивающих возможность совместного удовлетворения интересов людей посредством установления взаимодействия их воль.

Лежащее в основе права общественное правосознание для того, чтобы создать право, должно перейти в общественное признание, т. е. должно выразиться вовне в определенных, удобораспознаваемых формах. Эти формы общественного признания и есть то, что обыкновенно называют не вполне удачным термином "источники права".