Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

2) Одна из наиболее распространенных в настоящее время теорий выводит понятие права из понятия государства, а именно, определяет его как совокупность норм, или установленных государственной властью, или, по крайней мере, признанных ею.

Такому определению, однако, резко противоречит факт существования обычного права, которое, во всяком случае, не устанавливается государственной властью. Можно еще, пожалуй, утверждать, что образующиеся путем обычая нормы признаются государством в тех случаях, когда оно заранее отводит путем закона известную сферу действия для обычая. Но дело в том, что юридический обычай может возникнуть совершенно помимо такого общего разрешения государства, иногда даже прямо вопреки его воле. Обычай иногда отменяет закон.

Далее нормы международного права обязательны для каждого отдельного государства, хотя бы оно не принимало никакого участия в их установлении и даже не признавало их в том или ином конкретном случае. Говорить, что эти нормы обязательны для государства лишь постольку, поскольку оно само желает участвовать в международном общении, значит создавать фикцию, ибо не участвовать в этом общении для современного государства невозможно.

Еще яснее обнаруживается независимость права от государства в нормах церковного права, в особенности права католической церкви. Эти нормы, несомненно, установлены не государственной властью; во многих странах, как, например, в современной Франции, они не признаются государством, даже находятся в противоречии с его законами, но, тем не менее, для лиц, принадлежащих к католической церкви, эти нормы представляют действующее право.

Наконец, право нельзя рассматривать как произведение воли государства и потому, что сама государственная власть, как мы уже указывали, говоря о ее происхождении и основании, и как будет подробнее выяснено ниже в главе о праве и государстве, основана на юридических нормах, определяющих состав и устройство высших органов государства. Эти нормы, во всяком случае, не могут быть обязаны своим происхождением и своим обязательным характером тем самым учреждениям, которые они создают.

3) Третья группа теорий, в отличие от предыдущей, видит основание и отличительный признак права не в государственном, а в общественном его происхождении. Старые теории этой группы определяют как право — общую волю. Очевидно, однако, что выражение "общая воля" в этом определении нельзя понимать буквально, т. е. разуметь под ними волю всех членов общежития, ибо во всяком сколько-нибудь обширном союзе, а тем более в союзе территориальном общая воля в этом смысле есть явление совершенно невозможное. Сторонникам названной теории приходится поэтому придавать выражению "общая воля" условное значение и подразумевать под ним, в лучшем для них случае, волю большинства взрослых и правоспособных граждан, а во многих случаях идти еще далее в этом направлении и признавать "общей волей" решение законодательного собрания или даже волю абсолютного монарха. Но так как во всех этих случаях воля одного лица или известной группы лиц считается "общей волей" и имеет обязательное значение лишь при условии существования юридических норм, определяющих, кто, при каких условиях и в каких формах может выражать "общую волю", то ясно, что такое определение права сводится к бессодержательной тавтологии: право есть общая воля, а общая воля есть та воля, которая считается таковой на основании права.

Из новых теорий, принадлежащих к той же группе, следует отметить учение Бирлинга. Он также видит существо и отличительный признак права в его общественном происхождении, но в основу его кладет не общую волю, а общее признание. Нормы права, по мнению Бирлинга, суть нормы, признаваемые обязательными всеми теми лицами, на которых распространяется действие этих норм.

При этом он строго отличает признание от воли. Признание не предполагает непременно активной психической деятельности со стороны признающего, но может быть пассивным состоянием. Признание может быть, далее, не только добровольным, но и вынужденным, не только прямым, но и косвенным. Так, всякий, признающий законодательную власть за известным лицом или учреждением, тем самым признает и все изданные им законы, и, наоборот, тот, кто признает обязательность хотя бы одного закона, тем самым признает издавшую его власть, а следовательно, и все другие изданные ею законы. А так как человек, живущий в современном обществе, неизбежно должен признавать обязательность тех или иных юридических норм, то он не может не признавать и обязательности всего объективного правопорядка.