А Власов - Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Необходимо также учитывать и то, что процессуальная природа представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса — либо истца, либо ответчика, либо третьего лица предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания. Мы разделяем мнение А. Т. Боннера о том, что в настоящее время российский гражданский процесс имеет состязательную форму, который обуславливает установление судом такого принципа, как объективной (судебной) истины [93] Похожий термин «принцип судебной (объективной) истины» впервые был введен в гражданско-процессуальную литературу О. П. Чистяковой. См.: Чистякова О. П. Проблемы активности суда в гражданском процессе РФ. Автореф. дисс…канд. юрид. наук. М., 1997. С. 2–21; См. также: Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред. Шакарян М. С. Принципы, определяющие процессуальную деятельность. (Автор гл. 2 — Боннер А. Т.) М.,1999, С. 52–57. по делу, что является конечной целью гражданского судопроизводства [94] Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1996. С.266. .

Адвокат является участником состязания и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента подчинены в итоге законным интересам своего доверителя. Нельзя не согласиться с В. М. Шерстюком в том, что состязательность проявляется прежде всего в осуществлении прав сторон по доказыванию [95] Шерстюк В. М. Указ. соч. С.82. . Однако, построение адвокатом своей доказательственной позиции во многом зависит от процессуального статуса доверителя, а не его абстрактного желания. Поэтому, несоблюдение этого принципа приводит к негативным последствиям.

Такая зависимость выражается, например, в том, что ответчик по иску о защите чести, достоинства и деловой репутации может защищаться против иска и пассивно, поскольку обязанность доказывания самого факта распространения порочащих сведений возложено в соответствии со ст. 152 ГК РФ на истца, который оспаривает несоответствие действительности и порочность сведений, распространенных ответчиком и обязан активно доказывать обоснованность своих исковых требований.

Так, по одному из гражданских дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, адвокат Московской областной коллегии адвокатов Н., являясь представителем ответчика, аргументировал свою позицию тем, что возражения его доверителя истцом не опровергнуты. Однако это противоречило ст. 50 ГПК РСФСР, где говорится о том, что каждая сторона должна позитивно доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, а не ссылаться на то, что они не опровергнуты. Кроме того, согласно ст. 152 ГК РФ обязанность доказывания соответствия действительности сведений прямо возложена на распространителя этих сведений, то есть ответчика. В результате иск был удовлетворен [96] Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов. Материалы дисциплинарной практики за 1995–2000 г.г. . Таким образом, направленность доказывания, осуществляемого адвокатом в гражданском или арбитражном процессе, зависит не только от воли доверителя, но и от его статуса. Данное обстоятельство необходимо учитывать при избрании метода доказывания.

Характеристика полномочий адвоката по доказыванию должна включать в себя также рассмотрение вопроса об их прекращении. На наш взгляд, здесь возможны два варианта. Первый — когда адвокат приходит к выводу, что в его распоряжении имеется достаточно доказательств и продолжать доказывание нет необходимости. Вместе с тем, может возникнуть ситуация, когда возможности для продолжения доказывания исчерпаны раньше, чем в нем отпала необходимость. Должен ли представитель отказываться от доказывания, если получение дополнительных доказательств окажется невозможным? Мы не считаем возможным подробно исследовать эту сложную этическую проблему, однако отметим, что по общему признанию ученых-процессуалистов и видных практиков, свобода договора в отношениях между доверителем и адвокатом-поверенным несколько ограничена, что вытекает из специального законодательства об адвокатуре и правил профессиональной этики. Вместе с тем, за адвокатом необходимо признать право прекращать поручение, а следовательно и доказывание, если он абсолютно убежден, что другого решения в конкретной ситуации быть не может. При этом, полагаться на достижение согласия доверителя на такое решение, по нашему мнению, было бы неправильно. Ведь в большинстве случаев доверитель будет настаивать на продолжении процесса вне зависимости от степени обоснованности своих требований и редко отказывается от дальнейшей борьбы. Участвуя в гражданско-правовом конфликте, граждане порой ставят задачу не только защищать свои нарушенные права, но и поднять свой престиж, нанести своему процессуальному противнику, с которым они находятся в неприязненных отношениях, моральную травму.