С. Трушников - Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 31-34

61 в) по итогам проверки в кассационном производстве указанная оценка суда апелляционной инстанции признана законной.

62 аа) с одной стороны, апелляционный суд по праву принял во внимание значительную рыночную и рекламную ценность истца и его чрезвычайную степень популярности (об этом см. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 43 – Playboy am Sonntag). С другой стороны, суд верно предположил, что по сравнению с недопустимой рекомендательной рекламой от имени известного лица (так называемым тестимониалом) направленная реклама представляет собой более слабую рекламную форму.

63 бб) в кассационной жалобе ответчиком безосновательно указано на то, что суд апелляционной инстанции исходил из чрезмерно широкого круга пользователей. Ответчик заявил, что является неочевидным, на основании чего суд апелляционной инстанции делает такое предположение, поскольку нет ни одного вывода о распространении информации в сети Facebook, например, в виде количества подписчиков. Однако этот довод кассационной жалобы необходимо отклонить, поскольку выводы суда апелляционной инстанции о широком круге пользователей являются обязательными для кассационного производства в силу того, что ранее ответчиком не было заявлено ходатайство о внесении исправлений в описательную часть решения согласно §320 ГПУ Германии.

64 (1) согласно предл. 1 ч. 1 §559 ГПУ Германииоценке суда кассационной инстанции подлежат лишь те заявления сторон, которые вытекают из решения суда апелляционной инстанции либо протокола заседания. При этом в соответствии с предл. 1 §314 ГПУ Германииописательная часть решения является доказательством устных доводов сторон, которое может быть опровергнуто только на основании протокола судебного заседания (предл. 2 §314 ГПУ Германии). В этом значении к описательной части решения относится также установление фактических обстоятельств, лежащих в основе мотивировочной части (см. решение ФВС Германии от 16 мая 2019 – II ZR 176/18, WM 2019, 1203 Rn. 17 mwN). Обоснование кассационной жалобы по пп. «б» п. 1 предл. 1 ч. 3 §551 ГПУ Германиине касается исправления выводов суда апелляционной инстанции по фактическим обстоятельствам дела. Если ходатайство об исправлении описательной части решения отсутствует, то заявленное в кассационном производстве утверждение о неверности выводов по фактическим обстоятельствам дела в рамках предл. 2 ч. 1 §559, пп. «б» п. 1 предл. 1 ч. 3 §551 ГПУ Германии не учитывается. (ср. решение ФВС Германии от 16 декабря 2010 – I ZR 161/08, GRUR 2011, 459 Rn. 12 = WRP 2011, 467 – Satan der Rache; решение ФВС Германии от 10 января 2019 – I ZR 267/15, GRUR 2019, 813 Rn. 111 = WRP 2019, 1013 – Cordoba II; BGH, WM 2019, 1203 Rn. 17 mwN).

65 По настоящему делу ситуация обстоит подобным образом: оспоренные в кассационной жалобе выводы суда апелляционной инстанции о широком круге пользователей относятся к описательной части решения суда. Данные протокола судебного заседания, которые опровергали бы данные выводы, отсутствуют либо являются не очевидными. Кроме того, в кассационной жалобе отсутствуют утверждения о том, что обсуждаемые выводы суда апелляционной инстанции, например, в силу малого количества подписчиков, являются неверными, а решение основано на ошибочных выводах (ч. 1 §545 ГПУ Германии). Дублирующее из предыдущей инстанции заявление о 6 650 кликах касается не числа лиц, которые ознакомились с оспоренным истцом постом в сети Facebook, а с количеством лиц, которые проследовали по ссылке.

66 вв) суд апелляционной инстанции верно посчитал несущественным (и это не было обжаловано ответчиком), что пост в Facebook повлек негативные отзывы об ответчике в СМИ и привел к «бурлению г…» в его обременение, поскольку неочевидно, чтобы именно негативные отзывы привели к ущербу для ответчика либо послужили повышению узнаваемости медиапродукта ответчика.

67 гг) подлежит отклонению ссылка ответчика в жалобе на то, что суд апелляционной инстанции чрезмерное внимание уделил чувствительному вопросу здоровья и заболевания. Вопреки позиции в кассационной жалобе данный вопрос не является чужеродным ни для дела, ни для определения размера лицензионного сбора по аналогии. Во-первых, при определении возмещения неосновательного обогащения не имеет значения, было ли вообще согласно лицо на возмездное использование его изображения с уплатой соразмерного лицензионного сбора (ср. BGHZ 169, 340 Rn. 12 – Rücktritt des Finanzministers). Во-вторых, суд апелляционной инстанции подробным образом разрешение дела поставил в зависимость от вопроса о том, насколько разумные стороны переговоров могли увеличить размер лицензионного сбора, когда речь шла бы о подобной спорной «игре с заболеванием раком» [«Spiel mit der Krebserkrankung»] по сравнению с направленной рекламой с нейтральным или даже положительным контекстом. Когда ответчик в жалобе указывает, что разумные стороны на переговорах не будут монетизировать тему заболевания раком, этим он пытается лишь заменить позицию апелляционного суда своим мнением, не указывая на наличие правовой ошибки.