С. Трушников - Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 31-34

56 (3) при указанных обстоятельствах дела гарантируемая предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного Закона Германии свобода печати для ответчика не обладает преимуществом перед имущественно-правовой составной частью личных прав истца. Безуспешно ответчик в жалобе ссылается на отсутствие коммерческой цели по получению прибыли от рекламы в результате бóльшего количества кликов, когда это направлено на оплату журналисткой работы, в особенности в онлайн-среде. Даже если данный довод посчитать верным – этим нельзя обосновать любое использование изображения известного лица для публикации без связи с его содержанием. Для истца является неприемлемым, когда его изображение безвозмездно используется СМИ для рекламы собственных публикаций, которые – как по настоящему делу – не касаются истца. Чрезмерное ограничение свободы печати при этом, на что указано в кассационной жалобе, отсутствует. Не очевидна ни одна причина, по которой СМИ должен быть представлен благоприятный режим из-за ведения им публицистической деятельности, когда таковая – как по настоящему делу – в недостаточной степени исполнена (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 43 – Playboy am Sonntag).

57 3. По итогам кассационной проверки признан обоснованным фиктивный лицензионный сбор в размере 20 тыс. евро, присужденный судом апелляционной инстанции к уплате ответчиком в пользу истца.

58 а) предметом требования из неосновательного обогащения [Bereicherungsanspruch] является (неправомочное) коммерческое использование изображения. Поскольку таковое не было согласовано, согласно ч. 2 §812 ГГУ стоимость использования определяется в виде фиктивного лицензионного сбора. Лицо, которое в коммерческих целях использует изображение третьего лица без разрешения, демонстрирует тем самым привнесение своим действиям экономической стоимости. Правонарушитель остается связанным такой имущественно-правовой привязкой и обязан возместить стоимость, соответствующую использованию изображения. Данное правило действует независимо от того, было ли в состоянии лицо дать разрешение на изображение на возмездной основе посредством уплаты соразмерного лицензионного сбора, поскольку требование об уплате такого сбора не предполагает согласие заинтересованного лица. Он представляет собой компенсацию [Ausgleich] за противоправное вмешательство в исключительные диспозитивные права заинтересованного лица (ср. BGHZ 169, 340 Rn. 12 – Rücktritt des Finanzministers; BGH, NJW 2012, 1728 Rn. 24, jeweils mwN).

59 Аналогично случаю с уплатой фиктивных платежей при возмещении ущерба размер лицензионного сбора на основании требования о неосновательном обогащении определяется судом, рассматривающим спор по существу, согласно ч. 2 §287 ГПУ Германиипо его усмотрению (ср. BVerfG, GRUR-RR 2009, 375 Rn. 22). Основополагающим здесь является вопрос о том, какой размер вознаграждения был бы согласован разумными партнерами по договору за совершенные правонарушителем действия по использованию изображения. В рамках определения объективной стоимости права на изображение, которая будет определяющей для лицензионного сбора, подлежат учету и оценке все значимые обстоятельства конкретного дела (о требовании по возмещению вреда см. решение ФВС Германии от 13 сентября 2018 – I ZR 187/17, GRUR 2019, 292 Rn. 18 = WRP 2019, 209 – Sportwagenfoto). При этом должны предъявляться минимальные требования к виду и объему оснований для оценки, подлежащих представлению потерпевшим лицом. В остальном же суд, рассматривающий дело по существу, обладает значительной степенью усмотрения. Оценки данного суда лишь в ограниченной степени подлежат проверке судом кассационной инстанции. Так, проверяется лишь вопрос о том, не упустил ли суд основные правовые принципы при определении размера требования из неосновательного обогащения, не оставил ли без внимания ключевые критерии такого определения либо использовал при оценке неверные критерии (ср. BGH, GRUR 2019, 292 Rn. 24 – Sportwagenfoto).

60 б) исходя из данных принципов, суд апелляционной инстанции указал, что при определении лицензионного сбора были учтены, в частности, значительная рыночная и рекламная ценность истца, а также его необычайная степень популярности. Указание ответчиком на малое количество кликов здесь не отражает количество пользователей, которые ознакомились с сообщением (без перехода на сайт ответчика), а потому следует исходить из широкого круга пользователей. Не имеет значения довод ответчика о том, что все мероприятие длилось лишь короткий период, повлекло множество отрицательных отзывов и так называемое «бурление г…» [«Shitstorm»] в его адрес. Для осуществленной направленной рекламы будет недостаточно лишь учитывать достигшее фактическое значение либо гипотетически возможное количество кликов и получаемые непосредственно из этого доходы. Существенным, прежде всего, будет являться крайне чувствительная тема здоровья и болезни, а также допущенный здесь вопрос о заболевании истца раком. С учетом данных обстоятельств затребованный размер лицензионного сбора по аналогии в размере 20 тыс. евро представлялся апелляционному суду достаточным и соразмерным.