С. Трушников - Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 31-34

23 в) кроме того, суд апелляционной инстанции по праву исходил из того, что для рассмотрения вопроса об определении подлежащей уплате суммы не требуется повторения ранее озвученных заявлений сторон (иную точку зрения см. в: Ball in Musielak/Voit aaO §538 Rn. 29; Cassardt in Cepl/Vo. aaO §528 ZPO Rn. 16, §538 ZPO Rn. 28). Если апелляционный суд переходит к рассмотрению вопроса об определении суммы, то оно оказывается у него на той стадии, на которой производство находилось в суде первой инстанции. По настоящему спору соответствующие заявления сторон, которые были сделаны земельному суду, продолжают действовать для производства уже в апелляционном суде.

24 II. Согласно предл. 1 ч. 1 §812, ч. 2 §818 ГГУ истцу принадлежит право на уплату ответчиком фиктивного лицензионного сбора за использование его изображения. Ответчиком было осуществлено вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права истца на его изображение (об этом далее Б. II.1). Согласно §22, 23 KUG данное вторжение не было правомочным, а потому осуществлено без правового основания (об этом далее Б. II.2). Суд апелляционный инстанции правомерно определил сумму фиктивного лицензионного сбора в размере 20 000 евро, который ответчик обязан уплатить в качестве возмещения стоимости неосновательного обогащения (об этом далее Б. II.3).

25 1. Судом апелляционной инстанции было верно установлено, что ответчик вторгся в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права истца на его изображение.

26 а) решение вопроса о том, использовать ли свое изображение в рекламных целях и если да, то в какой степени, по своей сути является – имущественно-правовой – составной частью личных прав (см. решение ФВС Германии от 31 мая 2012 – I ZR 234/10, GRUR 2013, 196 Rn. 15 = WRP 2013, 184 – Playboy am Sonntag, mwN). Поэтому неправомерное коммерческое использование изображения в рекламных целях представляет собой вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение и по общему правилу – наряду с зависимым от виновности требованием о возмещении вреда – является основанием удовлетворения вытекающих из такого вторжения кондикиционных требований по уплате обычного лицензионного сбора (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 42 – Playboy am Sonntag, mwN).

27 Между тем вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение будет отсутствовать, если средства массовой информации сообщают о событиях, которые представляют интерес для общественности, и не является очевидным наличие коммерческих интересов ранее неизвестного публике лица, которое является предметом репортажа. В таких случаях для СМИ маркетинговые возможности лица, о котором сообщается, не представляют ценности. Бóльшим значением здесь будет обладать интерес в сообщении репортажа. Возможное намерение на получение дополнительной прибыли вследствие увеличения тиража при использовании изображения заинтересованного лица в репортаже будет являться лишь сопутствующим элементом. Опубликование изображения в таких случаях не является «коммерческим использованием» [«kommerzielle Verwertung»] по смыслу использования маркетинговых возможностей изображения (ср. решение ФВС Германии от 20 марта 2012 – VI ZR 123/11, NJW 2012, 1728 Rn. 28; Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl., Kap. 14 Rn. 7; Soehring/Hoene in Soehring/Hoene, Presserecht, 6. Aufl., Rn. 32.23; Fricke in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., §22 KUG Rn. 26).

28 Вопрос о том, используется ли изображение для рекламы, то есть в коммерческих целях, определяется с позиции рядового читателя [Durchschnittsleser] (ср. решение ФВС Германии от 14 марта 1995 – VI ZR 52/94, WRP 1995, 613 [juris Rn. 12]). В частности, вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на изображение лица происходит, если использование изображения направлено на применение рекламной и изобразительной ценности [Werbe- und Imagewert] лица, например, когда его личность используется с маркетинговой целью для привлечения внимания к печатной продукции (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 – Playboy am Sonntag). Однако достаточным, пусть даже при незначительной степени вторжения, будет также являться наличие простой направленной рекламы [Aufmerksamkeitswerbung] , когда внимание наблюдателя направляется на рекламируемый продукт (ср. решение ФВС Германии от 29 октября 2009 – I ZR 65/07, GRUR 2010, 546 Rn. 19 f. = WRP 2010, 780 – Der strauchelnde Liebling, mwN).

29 Принципы, разработанные для оценки использования изображения в рамках рекламных объявлений, равным образом действуют в отношении изображений, используемых в публикациях (в том числе) в целях собственной рекламы (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 – Playboy am Sonntag). Так, использование изображения известного лица на заголовке газеты в силу рекламной функции заголовка становится вторжением в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение. Данное правило действует и в том случае, когда изображение связано с публикацией о лице (ср. решение ФВС Германии от 11 марта 2009 – I ZR 8/07, GRUR 2009, 1085 Rn. 28 = WRP 2009, 1269 – Wer wird Millionär?; решение ФВС Германии от 18 ноября 2010 – I ZR 119/08, GRUR 2011, 647 Rn. 36 = WRP 2011, 921 – Markt & Leute).