С. Трушников - Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 31-34

13 2. Вопреки позиции в кассационной жалобе суд апелляционной инстанции был правомочен на принятие решения о подлежащей уплате суммы по исковому требованию №1. Хотя это прямо не следует из положений п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии, однако данные правила предполагают наличие такого распорядительного полномочия у суда апелляционной инстанции.

14 а) положения ч. 1 §538 ГПУ Германии предусматривают в качестве принципиального правила, что суд апелляционной инстанции должен самостоятельно исследовать необходимые доказательства и принять решение по делу. В ч. 2 §538 ГПУ Германии закреплены исключения из данного принципа. Если при спорности по основанию и сумме требования обжалуемым решением судом первой инстанции был разрешен вопрос об основании требования или отказано в иске, то согласно п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии суд апелляционной инстанции, если требуется дополнительное судебное разбирательство, вправе вернуть дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, отменив его решение. Одновременно с этим указанное правило не действует, если спор по сумме требования может быть разрешен по существу. В этом случае применяется общее правило ч. 1 §538 ГПУ Германии, согласно которому суд апелляционной инстанции сам выносит решение по делу.

15 б) по настоящему делу положения п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии непосредственно не применяются. Согласно буквальному значению данной нормы общим последствием для всех перечисленных в ч. 2 §538 ГПУ Германии случаев является отмена судом апелляционной инстанции решения и возврат дела в суд первой инстанции. Поэтому положения п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии непосредственно применимы лишь в отношении ошибочно принятого с позиции апелляционного суда промежуточного решения суда первой инстанции. Напротив, если суд апелляционной инстанции не отменяет промежуточное решение (как по настоящему делу), то отмены и возврата дела по смыслу ч. 2 §538 ГПУ Германии не происходит; как следствие, суд первой инстанции в силу служебного положения обязан продолжить ведомое им производство по делу в части определения подлежащей уплате суммы (ср. решение Имперского суда от 19 октября 1908 – VII 169/07, RGZ 70, 179, 183; решение ФВС Германии от 3 марта 1958 – III ZR 157/56, BGHZ 27, 15, 26 f.; определение ФВС Германии от 29 апреля 2004 – V ZB 46/03, NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 9]; OLG München, NJW-RR 1999, 368 [juris Rn. 7]; OLG Stuttgart, OLGR Stuttgart 2004, 26, 27 [juris Rn. 24]; OLG Naumburg, BeckRS 2016, 132117 Rn. 74; Gerken, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., §538 Rn. 49; Geigel/Bacher, Haftpflichtprozess, 28. Aufl., Kap. 38 Rn. 87; иную точку зрения по смыслу применимости данной нормы, в том числе при сохранении в силе промежуточного решения, см. в: Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., §538 Rn. 43; MünchKomm. ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl., §538 Rn. 62; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 41. Aufl., §538 Rn. 18; Zimmermann, ZPO, 10. Aufl., §538 Rn. 8; Kostuch, in: Kern/Diehm, ZPO, 2. Aufl., §538 Rn. 17; Oberheim, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 12. Aufl., §538 Rn. 29; ders. in: Hirtz/Oberheim/Siebert, Berufung im Zivilprozess, 6. Aufl., Kap. 18 Rn. 72). Из этого следует, что правовой спор, не будучи полностью разрешенным, находится на рассмотрении суда апелляционной инстанции лишь по вопросу основания требования. При этом во время производства по жалобе суд первой инстанции согласно предл. 2 ч. 2 §304 ГПУ Германиивправе продолжить разбирательство по делу (ср. BGHZ 27, 15, 26 f.; BGH, NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 9]). Лишь в качестве пояснения земельным судом было указано, что в случае сохранения в силе промежуточного решения апелляционный суд может вернуть дело на рассмотрение (ср. Gerken, in: Wieczorek/Schütze aaO §538 Rn. 49; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., §538 Rn. 37; Geigel/Bacher aaO Kap. 38 Rn. 87).

16 в) между тем, согласно исключениям из правил, урегулированных п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии, следует, что апелляционный суд при проверке промежуточного решения суда первой инстанции вправе решить вопрос о подлежащей уплате сумме, если по итогам разбирательства по делу это является возможным. Данную норму – по праву – считают «аномальной, внесистемной, но целесообразной» [«für eine Anomalie, für systemwidrig, aber zweckmäßig»] (об аналогичном правиле п. 3 ч. 1 §538 ГПУ Германии в прежней редакции см. решение Имперского суда от 14 марта 1921 – IX 521/30, RGZ 132, 103, 104). Она служит ускорению процесса и предотвращению излишней судебной деятельности [Vermeidung unproduktiver richterlicher Arbeit] (ср. RGZ 132, 103, 104). При правомерно принятом промежуточном решении к тому существует не меньше оснований, чем при незаконно принятом промежуточном решении. Последствие, при котором при принятии апелляционным судом решения по существу по сумме требования у сторон отпадает необходимость участия в дополнительном разбирательстве, наступает в равной мере в обеих ситуациях. Потому не является очевидным, почему апелляционному суду при сохранении в силе промежуточного решения суда первой инстанции должно быть отказано в праве решить вопрос о сумме требований, когда при отмене такого решения возврат дела на новое рассмотрение исключается при возможности рассмотрения вопроса по существу по итогам разбирательства.