Андрей Шамраев - Предоплаченные инструменты розничных платежей – от дорожного чека до электронных денег

♦ электронная форма именного чека – так же, как и чек на предъявителя, снимает необходимость индоссамента со стороны чекодержателя, но ограничивает субъектный состав чекового обращения банком и клиентом (тогда чек используется как электронный аналог дебетовой карты) или банком, клиентом и продавцом, который указывается в чеке в качестве чекодержателя (может быть применимо при оплате товаров и услуг в Интернете);

3) в виде электронной записи в базе данных (централизованной или децентрализованной), фиксирующей права, закрепляемые чеком. Данная модель может реализовываться в отношении именных и ордерных чеков на основании ст. 149 ГК РФ «Бездокументарные ценные бумаги» с учетом неприменимости (это лишь мнение автора) к чекам требований данной статьи:

♦ о наличии у лица, осуществляющего фиксацию прав, специальной лицензии в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, – в настоящее время лицензируется только профессиональная деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»), а Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» на неэмиссионные ценные бумаги (к каковым относятся чеки) не распространяется;

♦ об определении порядка фиксации прав, документального подтверждения записей и совершения операций с бездокументарными ценными бумагами законом или в установленном им порядке – поскольку Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» на чеки не распространяется, то абз. 3 ч. 1 ст. 149 ГК РФ в отношении чеков не действует. В связи с этим указанный порядок становится предметом соглашения между участниками чекового обращения.

Применимые к чекам требования ст. 149 ГК РФ включают обязательную выдачу чекодержателю документа (бумажного или электронного) [71] , свидетельствующего о закрепленном праве и обязательное обращение к лицу (практически – к базе данных лица), совершающему записи прав, при совершении операций с чеками, т. е. только наличие записи в базе данных будет являться доказательством совершения операций с чеком.

В случае использования чеков на предъявителя, тем не менее также правомерна реализация рассматриваемой модели с фиксацией прав по чеку, возможны два варианта обоснования этого утверждения. Согласно ст. 146 ГК РФ в отношении передачи прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, презюмируется достаточность вручения ценной бумаги держателю. На наш взгляд, принцип достаточности не препятствует установлению по соглашению сторон дополнительных требований к передаче прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, если это не противоречит императивным нормам. Применительно к расчетам чеками действует § 5 «Расчеты чеками» гл. 46 ГК РФ, где ст. 877 (5) ГК РФ делает отсылку к банковским правилам, в качестве которых выступает Положение № 2-П, предоставляющее кредитным организациям определять порядок и условия использования чеков в заключаемых договорах. Возможность установления дополнительных требований к передаче прав по ценной бумаге подтверждается также положениями § 2 «Хранение на товарном складе» гл. 47 ГК РФ, где передача складского свидетельства влечет передачу права не на саму ценную бумагу, а на товар, хранящийся на складе. Кроме того, следует учитывать двойственный характер чека на предъявителя, выданного кредитной организацией, – как ценной бумаги и обязательства банка (выступающего в качестве чекодателя и плательщика) произвести платеж чекодержателю (ст. 877 ГК РФ). В связи с этим предъявление чека в банк может рассматриваться и как предъявление чекодержателем требования к банку выполнить свое обязательство. Данное требование может оформляться отдельно от чека (что ГК РФ не запрещает), право по которому может передаваться в соответствии с требованиями ГК РФ к уступке требования (§ 1 гл. 24 ГК РФ). Второй возможный подход заключается в толковании термина «вручение» применительно к электронному чеку на предъявителя: передача в виде электронного сообщения (см. выше), где «вручение» возникает в момент подтверждения получения чека, либо направление запроса на изменение записи в базе данных, где «вручение» имеет место в момент подтверждения изменения записи, если используемые процедуры обеспечивают уникальность идентификации каждого чекодержателя.

При передаче чека на предъявителя в виде электронного сообщения возникает одна существенная проблема, законодательное решение которой появилось недавно в двух уже анализировавшихся выше американских законах. Эта проблема заключается в следующем: как доказать какое из двух (или более) лиц, предъявляющих два (или более) идентичных (так как чеки при передаче не уничтожались, а сохранялись, возможно, и в мошеннических целях) по реквизитам и АСП чекодателя (которое копируется вместе с чеком) электронных чека, является его надлежащим держателем и как (и надо ли) это доказывать плательщику и суду? Основной принцип, которого придерживаются оба американских закона в отношении порядка удостоверения передачи прав по переводной записи, – это принцип контроля. Презюмируется, что лицо обладает контролем над переводной записью, если используется система, которая надежно устанавливает данное лицо в качестве получившего переводную запись или права по ней. В отношении системы удостоверения прав устанавливается ряд требований к созданию копий переводной записи: