Francisco González de Cossío - El arbitraje al derecho y al revés

B. Compensación

El árbitro, como cualquier otro prestador de servicios profesionales, tiene derecho a recibir un honorario. El régimen del mismo depende del reglamento arbitral aplicable. Mientras que algunos reglamentos arbitrales contemplan un monto fijo, otros son ad valorem, y otros per diem. Es obligación del árbitro conocer el régimen del reglamento arbitral aplicable a efecto de evitar malos entendidos. La aseveración, que parece obvia, ha dado lugar a problemas. Por ejemplo, ha sucedido que árbitros suponen que en el asunto en cuestión cobrarán su cuota horaria habitual, para luego encontrarse que su honorario está fijado en términos distintos, y –concluido el caso– puede o no haberle convenido. Ante ello, el árbitro debe realizar un ejercicio a priori para determinar si está conforme con el régimen aplicable.

Dicho ejercicio debe incluir una variable frecuentemente pasada por alto: que el caso se transija y, por ende, no llegue a su fin. Es frecuente observar que si las partes llegan a un convenio, la institución arbitral tenga que hacer un pago parcial en base a monto trabajado, variando por ello la regla original de ad valorem. La única precaución que sobre ello puede tomar el árbitro es llevar un registro detallado del trabajo invertido a efecto de poder comunicarlo a la institución arbitral. De lo contrario, se encontrará con que su trabajo puede ser remunerado por debajo de sus expectativas.

El árbitro no puede percibir nada de las partes. Los vínculos financieros entre el árbitro y las partes están estrictamente prohibidos. Cualquiera que sea. Esto debe ser tomado en cuenta no solo por las razones obvias, sino para evitar que, lo que algunos califican de ‘prácticas habituales en el mercado’, generen problemas.262

C. Impuestos

1. Introducción: impuestos relevantes y problemática práctica

Al prestar un servicio, la remuneración del árbitro estará sujeta al impuesto al valor agregado (“IVA”). A su vez, las percepciones del árbitro constituirán ingresos sujetos al impuesto sobre la renta (“ISR”).

Esto, que es tan fácil de entender, en arbitraje –dada la estructura del esquema– provoca algunas complicaciones, tanto bajo el derecho fiscal como el derecho arbitral. Tomemos cada una por separado.

2. Derecho Fiscal

En su origen, los problemas fiscales que se generan derivan de dos ambigüedades: ¿cuál es el papel que debe jugar la institución arbitral?, y ¿cuáles son las relaciones jurídicas implicadas?

El trasfondo de la primera interrogante es si debe actuar como retenedor. En relación con la segunda, el impacto de las relaciones involucradas reside en que, de ser transparente (es decir, interpretar que la institución solo monitorea y la relación es entre el árbitro y las partes), no se causará impuesto alguno ante y por la intervención de la institución. De interpretar que la relación es triangular (partes-institución-árbitro), podría pensarse en un efecto fiscal de la participación de la institución.

Las instituciones arbitrales optan por interpretar que la relación es entre las partes y el árbitro, por lo que no hacen retención, entero ni cálculo de impuesto alguno. Si bien la postura tiene el mérito de ser la más sencilla y acorde a lo que tal parece que es el papel de la institución arbitral, veamos el impacto que tiene en cada impuesto.

a) Impuesto al valor agregado

Dado que la labor del árbitro es un servicio, causa IVA.263 Lo que es un tema abierto es a qué tasa: 0% o 15%. Ello no debe generar problemas para residentes en México. La problemática se presenta cuando se trata de extranjeros pues, al no poder acreditarlo, se convierte en un costo.

Una respuesta yace en la exportación del servicio. Si el servicio es exportado, estará gravado a tasa cero.264

Para que el servicio sea exportado, debe ser ‘aprovechado’ por un residente fuera de México. Es cierto que el concepto de ‘aprovechamiento’ de un servicio es ambiguo, pero existen criterios que lo definen, y que pueden abarcar los servicios del árbitro.265

¿Pero qué sucede si el pago al árbitro no incluye IVA? (como con frecuencia sucede). La respuesta es sencilla: responsabilidad del árbitro. Más específicamente, la negativa de pago del IVA al árbitro conlleva las siguientes consecuencias:

i) Dado que el árbitro es el contribuyente jurídico (aunque no el económico), será el responsable por el IVA, aunque no se lo hayan pagado o trasladado.

ii) Dado que se le hacen pagos en efectivo al árbitro sin que se aclare si incluyen IVA, fiscalmente se presume que el pago incluye el IVA. Por ende, en caso de una revisión, las autoridades fiscales harían responsable al árbitro por el entero (pago) de dicho IVA.

iii) No acreditamiento del IVA aunque el árbitro lo pague: en caso de que el árbitro tenga que pagar el IVA como resultado de lo indicado en el párrafo que antecede, no podría acreditar el mismo contra otros pagos puesto que el mismo no cumple los requisitos para ello (inclusión en factura que separe los mismos).

Como puede verse, el no pago del IVA al árbitro lo hace a él responsable del mismo. Es cierto que la forma de remediarlo es mediante la facturación del servicio por el árbitro a las partes –lo cual es la solución sugerida por algunas instituciones arbitrales– pero ello genera problemas bajo el derecho arbitral, los mismos que se tocarán más adelante.

b) Impuesto sobre la renta

El impacto de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (“LISR”) es variante. Por ejemplo, el tratamiento será diverso si ambas partes son extranjeras, o si ambas son residentes en México, o si una es residente en México y otra en el extranjero. Y en este último caso variará si tiene establecimiento permanente en México.

Ante ello, la postura de las instituciones arbitrales es pragmática, pero no carente de observaciones.

La solución actual invita a que diversos servicios no sean facturados. Ello invita problemas de deducción para quien realiza la erogación y de acumulación del ingreso para quien los recibe.

Es cierto que la solución a esto es simplemente que el árbitro facture a las partes, pero ello genera dudas distintas. ¿A quién? ¿En partes iguales? ¿Y si el anticipo fue cubierto solo por una parte? ¿Y si la distribución de costas por el árbitro sigue una regla distinta?

La diversidad de posibilidades que pueden presentarse ruega una respuesta práctica, máxime las consecuencias que bajo el derecho arbitral puede tener, a los que ahora paso.

3. Problemas bajo derecho arbitral

La práctica actualmente seguida invita a que el árbitro y las partes entablen comunicaciones para facturar. Ello genera los siguientes inconvenientes:

a) Invita comunicaciones ex parte. Ello puede poner en tela de juicio la validez del laudo o dar elementos para que una de las partes demuestre la (supuesta) existencia de un vínculo que resta independencia al árbitro; o utilizarlo como un elemento que cuestione su imparcialidad.

b) A menos que la parte que haya prevalecido haya pagado la totalidad del anticipo, el árbitro solo podría facturar a la parte que haya pagado –lo cual generaría facturación contraria a la realidad–.

c) Si una de las partes no lo solicita, también existiría facturación incompleta.

d) En los casos descritos en los párrafos que anteceden, se generarían situaciones contrarias a la simetría fiscal: se facturaría a una y no a la otra.

4. Problemas prácticos

También se generan problemas prácticos. Emitido el laudo el árbitro no procederá a facturar a menos que una de las partes se lo solicite. Dados los problemas apuntados en la sección anterior, es posible que el árbitro o la(s) parte(s) esté(n) renuente(s) a facturar, ello con miras a resguardar la integridad del laudo. Sin embargo, es fácil malinterpretar dicha postura. Inter alia, podría (mal)interpretarse que el árbitro prefiere no facturar para no acumular el ingreso. Una práctica que invite lo anterior no puede ser positiva.