Francisco González de Cossío - El arbitraje al derecho y al revés

Para los efectos del presente título se entenderá por (…) Arbitraje: cualquier procedimiento arbitral de carácter comercial, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo (…).

(énfasis añadido)

El efecto y objetivo de dicha definición circular de ‘arbitraje’ es dejar a que el Poder Judicial mexicano destile una noción propia.

Si bien desde hace tiempo autores mexicanos habían ofrecidos definiciones,6 lo cierto es que faltaba una respuesta judicial.

III. LA DEFINICIÓN JUDICIAL

A. Introducción: importancia del ejercicio

Si bien todo ejercicio de definición es difícil, la definición de este término lo era aún más. El motivo es triple. Primero, las nociones vecinas. Segundo, la (promiscua) utilización del término ‘arbitraje’ por el legislador mexicano. Tercero, el impacto que una definición demasiado amplia o inexacta podría tener.

1. Nociones vecinas

Existen instituciones que guardan similitudes con el arbitraje. Por ejemplo, la mediación, la conciliación, los procedimientos de expertos, la transacción y (según algunos) el mandato. Su parecido y diferencia específica ha sido abordada en otro contexto,7 por lo que no repetiré el análisis. Solo dejo constancia de que su caracterización ha propiciado diferencias, lo cual justifica la aseveración de que el ejercicio de definición es arduo.

2. Liberalidad en la utilización de la palabra ‘arbitraje’

El término ‘arbitraje’ es utilizado con cierta promiscuidad. Instituciones que distan de ser lo que en verdad puede calificarse como ‘arbitraje’ la llevan en su nombre. El resultado ha sido confusión. Pondré algunos ejemplos:

a) La Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, que no es más que litigio laboral;8

b) La Comisión Nacional de Arbitraje Médico, que es una institución administrativa ante la cual se ventilan quejas en materia médica;

c) La posibilidad de que la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef) actúe como árbitro,9 siendo que no es más que una entidad administrativa ante la cual se presentan quejas por usuarios de servicios bancarios y financieros;

d) Los procedimientos ante la Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte, que es un procedimiento ante un órgano administrativo;10

e) En materia de protección al consumidor, la posibilidad que la Procuraduría Federal de Protección del Consumidor actúe como árbitro.11 De nuevo, una entidad administrativa;

f) En materia de seguros12 y fianzas13 se contemplaba la posibilidad del Presidente de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas para actuar como árbitro; y

g) Las referencias al arbitraje en la legislación agraria y su órgano administrador: la Procuraduría Agraria.14

Todas estas instancias de utilización de la palabra ‘arbitraje’ merecen la crítica de que en verdad no son ‘arbitraje’. Son instancias de litigio o procedimientos administrativos.

3. Implicaciones

La utilización de la palabra ‘arbitraje’ para bautizar instancias de procedimientos administrativos tuvo como resultado propiciar el debate sobre la procedencia del Juicio de Amparo para recurrir actos o resoluciones dictadas por dichas instituciones.

A la fecha, el Poder Judicial ha sido claro en que el amparo no procede ni contra el laudo15 ni contra el árbitro.16 El razonamiento que ha prevalecido es que no se reúnen los requisitos de procedencia: no se está ante una autoridad, requisito sine qua non de la procedencia del Juicio de Amparo.17

Pero para mantener el statu quo correcto era indispensable que la definición judicial fuera acertada, so pena de invitar a que se modifique el criterio.

B. Primeros antecedentes Judiciales

Existen precedentes judiciales dignos de ser citados y aplaudidos. Por ejemplo:

Arbitraje. El arbitraje es una convención que la ley reconoce y que, por cuanto implica una renuncia al conocimiento de la controversia por la autoridad judicial, tiene una importancia procesal negativa. Ese contrato es el llamado de compromiso, y en virtud de él, las partes confían la decisión de sus conflictos a uno o más particulares; de ese modo, se sustituye el proceso con algo que es afín a él, en su figura lógica, supuesto que en uno y otro casos, se define una contienda mediante un juicio ajeno; sin embargo, el árbitro no es funcionario del Estado, ni tiene jurisdicción propia o delegada; las facultades de que usa, se derivan de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo con la ley, y aunque la sentencia o laudo arbitral, no puede revocarse por la voluntad de uno de los interesados, no es por sí misma ejecutiva. El laudo solo puede convertirse en ejecutivo, por la mediación de un acto realizado por un órgano jurisdiccional, que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido; de suerte que, entonces, el laudo se equipara al acto jurisdiccional. El laudo solo puede reputarse como una obra de lógica jurídica, que es acogida por el Estado, si se realizó en las materias y formas permitidas por la ley. El laudo es como los considerandos de la sentencia, en la que el elemento lógico, no tiene más valor que el de preparación del acto de voluntad, con el cual el Juez formula la voluntad de la ley, que es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la sentencia. Esa preparación lógica no es por sí misma acto jurisdiccional, sino en cuanto se realiza por un órgano del Estado. El árbitro carece de imperio, puesto que no puede examinar coactivamente testigos ni practicar inspecciones oculares, etcétera; y sus laudos son actos privados, puesto que provienen de particulares, y son ejecutivos solo cuando los órganos del Estado han añadido, a la materia lógica del laudo, la materia jurisdiccional de una sentencia. La función jurisdiccional compete al Estado y no puede ser conferida sino a los órganos del mismo; pero obrar en calidad de órgano del Estado, significa perseguir, con la propia voluntad, intereses públicos, lo que evidentemente no hacen las partes cuando comprometen en árbitros sus cuestiones, puesto que entonces persiguen fines exclusivamente privados; de modo que las relaciones entre las mismas partes y el árbitro son privadas y el laudo es juicio privado y no sentencia, y estando desprovisto, por lo mismo, del elemento jurisdiccional de un fallo judicial, no es ejecutable sino hasta que le preste su autoridad algún órgano del Estado que lo mande cumplir. El laudo y el exeqüatur, deben ser considerados como complementarios, son dos aspectos de un solo acto jurídico; uno, es el elemento lógico que prepara la declaración de la voluntad de la ley que ha de aplicarse en el caso concreto, y el otro, consiste precisamente, en esa voluntad, formulada por el funcionario provisto de jurisdicción. Estas teorías han sido aceptadas por nuestra legislación, pues la ley de enjuiciamiento civil del Distrito dispone, en sus artículos 1314 y 1324, que los Jueces tienen la obligación de impartir a los árbitros, cuando así lo soliciten, el auxilio de su jurisdicción, y de ejecutar, en su caso, la decisión que aquéllos pronuncien, y el artículo 1302, coloca al árbitro en la imprescindible necesidad de ocurrir al Juez ordinario, para toda clase de apremios; pero más claramente se advierte el carácter de simples particulares que tienen los árbitros, del contexto del artículo 5o. de la Ley Orgánica de los Tribunales del Fuero Común del Distrito, de treinta y uno de diciembre de mil novecientos veintiocho, que declara que los árbitros no ejercen autoridad pública; por tanto, desde el punto de vista de nuestra legislación, los laudos arbitrales son actos privados que por sí mismos no constituyen una sentencia, y el mandamiento de ejecución que libra el Juez competente, cuando es requerido para el cumplimiento de un laudo, integra, juntamente con éste, la sentencia. Por otra parte, el citado artículo 5o. de la ley orgánica, al declarar que los tribunales deben prestar el apoyo de su autoridad a los laudos arbitrales, cuando éstos estuvieren dentro de la ley, implícitamente reconoce a los tribunales la facultad de hacer un análisis del laudo, a efecto de determinar si está conforme, o no, con el ordenamiento jurídico, pero no es racional suponer que tales facultades sean absolutas, esto es, que los Jueces estén autorizados para revisar los laudos de una manera completa. Esta resolución no sería posible, porque no se advierte por los términos en que está concebido el repetido artículo 5o., que el legislador haya tenido la intención de que los Jueces pudieran nulificar el juicio arbitral y a esto equivaldría la facultad otorgada a los tribunales para determinar, revisando las cuestiones de fondo, si el árbitro aplicó correctamente el derecho, en el caso sometido a su decisión. Además, para que los Jueces pudieran proceder con completo conocimiento del negocio, y dictar una resolución justa, sería necesario que el pronunciamiento estuviera precedido de un debate habido entre las partes, ante el mismo Juez, lo cual no está autorizado por nuestra ley de enjuiciamiento. El sistema generalmente adoptado, se basa en la distinción siguiente: si la violación contenida en el laudo ataca el orden público, el Juez debe rehusar el exeqüatur, y por el contrario, debe decretar la ejecución, si la violación perjudica solamente intereses privados, mas como surge la dificultad sobre lo que debe considerarse intereses de orden público, debe atenderse a lo mandado por el artículo 1329 del Código de Procedimientos Civiles, del que se deduce que la intención del legislador fue que cuando la sentencia arbitral no se arregle a los términos del compromiso, o cuando se niegue a las partes la audiencia, la prueba o las defensas que pretendieron hacer valer, la impugnación del laudo se haga, no cuando se trata de ejecutarlo, sino mediante la interposición de un recurso; y aun cuando en el citado precepto se habla del ya suprimido recurso de casación, de todas maneras queda en pie la voluntad de la ley, sobre que éstas infracciones no preocupen al Juez ejecutor, para el efecto de otorgar el exeqüatur; tanto más, cuanto que los interesados disponen de la vía del amparo para reclamar dichas violaciones; de modo que puede afirmarse que la revisión que del laudo hagan los tribunales, debe tener por objeto exclusivo, determinar si pugna con algún precepto, cuya observancia esté por encima de la voluntad de los compromitentes y que las violaciones que daban lugar a la casación, no deben ser materia de la revisión de que se trate. El laudo, una vez que se decrete su cumplimiento se eleva a la categoría de acto jurisdiccional, y el agraviado puede entonces ocurrir a los tribunales de la Federación, en demanda de amparo, a fin de que se subsanen los vicios de que adolezca, desde el punto de vista constitucional, en la inteligencia de que el término para promover el juicio de garantías, empieza a correr desde la fecha en que se notifica legalmente la resolución que acuerde, en definitiva, la ejecución.18