Dennis Bock - Internal Investigations

31

Anders verhält es sich jedoch möglicherweise dann, wenn bereits konkrete Verdachtsmomente gegeben sind, die zu der Anordnung der internen Untersuchung geführt haben, oder wenn bereits ein Untersuchungsergebnis vorliegt. In diesen Fällen ist es möglich, dass eine Anzeigepflicht statuiert wird. Denn der Versicherer fragt häufig danach, ob Umstände[8] bekannt sind, die zu einer Inanspruchnahme führen können, so dass eine Nichtanzeige der Verdachtsmomente oder der im Rahmen einer „Internal Investigation“ zu Tage getretenen Ergebnisse sich später als fehlerhafte Beantwortung dieser Frage darstellen kann. Dies ist selbstverständlich von den Umständen des Einzelfalles abhängig. Entscheidend ist jedoch, dass jedenfalls ein Risiko dafür besteht, dass der Versicherer später den Versicherungsschutz verweigern könnte, wenn er erfährt, dass bereits vor dem Vertragsabschluss Verdachtsmomente oder gar konkrete Umstände bekannt waren, die eine Inanspruchnahme eines Organmitgliedes in der Zukunft wahrscheinlich machen.

32

Das Unternehmen trägt in dieser Situation eine immense Verantwortung. Denn die D&O-Versicherung sichert die Haftung sämtlicher Organmitglieder des Unternehmens sowie seiner Tochtergesellschaften ab.[9] Wenn durch eine fehlerhafte Beantwortung der von dem Versicherer gestellten Fragen der Versicherungsschutz gefährdet wird, dann sind davon auch die Organmitglieder betroffen, die von dem Ergebnis der Untersuchungen keine Kenntnisse haben. Diese haben aufgrund arbeitsrechtlicher Bestimmungen jedoch häufig die Zusage, dass das Unternehmen Versicherungsschutz im Rahmen einer D&O-Versicherung bereithält. Folglich können sie verlangen, so gestellt zu werden, als sei Versicherungsschutz gegeben. Die Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten kann also im Ergebnis dazu führen, dass das Unternehmen nicht nur den Versicherungsschutz gefährdet, sondern auch Schadensersatzpflichten von Organmitgliedern ausgesetzt wird, wenn es später zu einer Inanspruchnahme kommen sollte.

33

Diese Situation wird noch durch den Umstand verschärft, dass neben einer Verletzung von Anzeigepflichten grundsätzlich auch ein Anfechtungsrecht des Versicherers wegen arglistiger Täuschunggem. § 123 BGB bestehen kann. Nach § 22 VVG bleibt nämlich das Recht des Versicherers, den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten, ausdrücklich unberührt. Umstritten ist allerdings, ob nicht auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung eine ausdrückliche Nachfrage des Versicherers erfordert.[10] Dies wird teilweise deshalb gefordert, weil das Unternehmen in Anbetracht der Nachfragepflichten des Versicherers, die mit der Neufassung des § 19 VVG in das Gesetz inkorporiert wurden, darauf vertrauen können soll, dass eine spontane Anzeigepflicht nicht besteht.[11] Indessen wird von maßgeblichen Stimmen der Literatur[12] zu Recht darauf hingewiesen, dass in der Gesetzesbegründung[13] die Möglichkeit einer spontanen Anzeigepflicht ausdrücklich betont wird. Die Vorschrift des § 22 VVG würde im Ergebnis auch kaum noch Relevanz aufweisen, wenn man eine Arglistanfechtung nur dann zulassen würde, wenn der Versicherer vorher schriftliche Fragen nach den verschwiegenen Umständen gestellt hat.[14]

34

Es ist deshalb im Einklang mit der wohl als herrschend zu bezeichnenden Ansicht davon auszugehen, dass eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung auch bei Verschweigen von Umständen, nach denen der Versicherer nicht ausdrücklich gefragt hat, in Betracht zu ziehen ist.[15]

35

Der dargestellte Meinungsstreit ist allerdings im Bereich der „Internal Investigations“ aus folgenden Gründen kaum von Relevanz:

36

Ein Anfechtungsrecht entsteht nur dann, wenn die Kriterien der Arglist erfüllt sind. Dies setzt eine Täuschungshandlung des Unternehmens gegenüber dem Versicherer voraus.[16] Diese kann in der angesprochenen Fallkonstellation lediglich durch ein Verschweigen von Tatsachen – nämlich den im Rahmen der Untersuchungen aufgedeckten Erkenntnissen – begangen werden. Eine Täuschung durch Verschweigen wiederum erfordert, dass der andere Teil – das ist vorliegend der Versicherer – nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise eine Aufklärung erwarten durfte.[17] Der Gesetzgeber geht nämlich davon aus, dass im Grundsatz jede Partei ihre Interessen selbst wahrzunehmen hat und keine allgemeine Pflicht besteht, jeden Umstand offenzulegen.[18]

37

An dieser Stelle wird sofort eine weitere Besonderheit deutlich, die mit der Durchführung von internen Untersuchungsergebnissen verbunden und zu berücksichtigen ist:

38

Die gewonnenen Untersuchungsergebnisse sind keineswegs ausschließlich unter dem Blickwinkel ihrer Auswirkungen für den Versicherungsschutz zu betrachten. Oftmals muss das Unternehmen sehr genau abwägen, welche Schritte im Unternehmenswohl geboten sind, und ob man bereits das Risiko eingehen kann, außenstehende Dritte – und dazu zählt aus Sicht des Unternehmens auch der Versicherer – von dem Ergebnis zu unterrichten. Dies kann insbesondere dann relevant werden, wenn festgestellt wird, dass einzelne Mitarbeiter Strafvorschriften verletzt haben. Ein professionelles Krisenmanagementist dann unabdingbar.[19] Es ist also durchaus denkbar, dass unter Abwägungsgesichtspunkten – § 242 BGB bildet den Maßstab – eine unmittelbare Weitergabe der gewonnenen Erkenntnisse an den Versicherer nicht vorgenommen werden muss. Eine Anfechtung wegen Arglist scheidet dann aus. Zu beachten ist im Rahmen einer solchen Abwägung des Weiteren, dass der Versicherer sich durch entsprechende Ausgestaltung des Fragebogens in die Lage versetzen kann, eine Offenbarungspflicht zu statuieren. Insoweit verliert der oben angedeutete Streit erheblich an Bedeutung. Denn die Möglichkeit bzw. die Pflicht des Versicherers, Fragen vor Vertragsschluss zu stellen, grenzt jedenfalls die Fälle erheblich ein, in denen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung eine spontane Anzeigepflicht des Unternehmens statuiert wird. Es kommt jedoch immer auf die Umstände des Einzelfalles an.

39

Festzuhalten ist damit, dass grundsätzlich eine spontane Pflichtdes Unternehmens statuiert werden kann, die Ergebnisse interner Untersuchungen dem Versicherer vor Vertragsschluss zu offenbaren, auch wenn dieser keine ausdrücklichen Fragen gestellt hat, die mit dem Inhalt des Untersuchungsergebnisses korrelieren. In Anbetracht der dargestellten Erwägungen werden diese Fälle jedoch selten sein. Vorrangige Bedeutung kommt deshalb immer der Vorschrift des § 19 VVG zu.

40

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang abschließend auf folgenden Umstand: In jüngerer Zeit hat man versucht, die dargestellte Konsequenz, dass nämlich auf Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen des VVG ein Anfechtungsrecht des Versicherers jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, zu entschärfen, indem sich der Versicherer vor Vertragsschluss damit einverstanden erklärt, auf eine Anfechtung zu verzichten. Hintergrund dieser Klauseln ist die Tatsache, dass bei einer erfolgreichen Anfechtung und einem damit einhergehenden Wegfall des Versicherungsschutzes auch Organmitglieder betroffen werden, die von den anzeigepflichtigen Umständen selbst keine Kenntnis hatten.

41

Derzeitig ungeklärt ist jedoch, ob solche Klauseln wirksam sind. Eine in der Versicherungsszene viel erörterte Entscheidung des BGH[20] gibt Anlass dafür, an der Wirksamkeit solcher Klauseln zu zweifeln. Denn grundsätzlich geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Täuschende selbst nicht schutzwürdig ist und daher eine Klausel, die es dem anderen Teil verweigern soll, sich nach Aufdeckung der Täuschung von dem Vertrag zu lösen, keinen Bestand haben kann.[21] Allerdings ist es fraglich, ob diese Ausführungen des BGH[22] auch auf die D&O-Versicherung übertragbar sind.[23] Denn es ist zu beachten, dass bei der Frage der Wirksamkeit von Allgemeinen Versicherungsklauseln immer auch auf die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps abzustellen ist.[24] Die D&O-Versicherung ist jedoch als besondere Form der Haftpflichtversicherung einzuordnen. Dies wird u.a. daran deutlich, dass der in § 93 Abs. 2 S. 3 AktG eingeführte Pflichtselbstbehalt ausschließlich für die D&O-Versicherung Geltung beansprucht. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass die Rechte aus dem Versicherungsvertrag gem. § 44 VVG alleine den versicherten Organmitgliedern zustehen. Lediglich die Befugnis, über diese – fremden – Rechte zu verfügen, obliegt der Gesellschaft, die als „VN“ die Prämie für den Versicherungsschutz der Organmitglieder entrichtet hat. Von dem Versicherungsschutz umfasst werden dabei sämtliche Organmitglieder der VN, sowie ihrer Tochtergesellschaften.[25] Die Tochtergesellschaften werden üblicherweise so definiert, dass darunter sämtliche Unternehmen fallen, an denen die VN entweder die Mehrheit der Stimmrechte hält oder eine sonstige Möglichkeit der Einflussnahme besteht.[26] Eine exakte Definition der Tochtergesellschaften ist notwendig, um den Kreis der potentiell versicherten Organmitglieder zu bestimmen. Denn dazu zählen auch die Leitungs- und Aufsichtsorgane der Tochtergesellschaften. Auf die beschriebene Weise werden also sämtliche Organmitglieder der VN und der mit ihr verbundenen Unternehmen (§§ 17, 18 AktG) in den Versicherungsschutz einbezogen. Entscheidend ist nunmehr, dass damit auch solche Drittinteressenzu berücksichtigen sind, die nicht einmal Organe der als Versicherungsnehmerin fungierenden Gesellschaft sind. Es ist also für den Versicherer erkennbar, dass ein besonderes Schutzbedürfnisvon solchen Organmitgliedern besteht, die für eine mögliche Täuschung bei Vertragsschluss gerade nicht verantwortlich waren und auch mangels Informationsbeteiligung zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit hatten, sich diese Informationen zu beschaffen. Es bestehen daher starke Argumente dafür, dass eine Klausel, mit der sich der D&O-Versicherer zum Verzicht auf ein Anfechtungsrecht bekennt, auch als wirksam zu behandeln ist.