Volkert Vorwerk - Materialien zur Bauverfügung

– beschleunigtes oder herkömmliches Verfahren –

darf mithin nicht nur demjenigen vorbehalten bleiben, der Ansprüche zu haben glaubt. Kann der Anspruchsgegner den Anspruchsteller ins „Beschleunigte Erkenntnisverfahren“ zwingen, nimmt die Akzeptanz zu; bewährt sich das Verfahren, des beschleunigten Erkenntnisverfahrens zu; was, hat die im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ ergangene Entscheidung eine hohe Richtigkeitsgewähr,

was Ziel des „Beschleunigten Erkenntnisverfahrens“ ist, [30]

dazu führt, daß ähnlich der Praxis, wie sie in Wettbewerbsprozessen zu beobachten ist, die Entscheidung im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ als abschließende Entscheidung akzeptiert wird.

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Zu flankieren ist die Möglichkeit des Anspruchsgegners, eine negative Feststellungsklage im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ zu erheben durch eine Regelung, daß sich die dort erhobene negative Feststellungsklage prozessual nur erledigt, wenn der Anspruchsgegner im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ die der negativen Feststellungsklage vorgehende Leistungsklage erhebt. Zu flankieren ist der Druck auf die Parteien, ihren Streit möglichst im beschleunigten Erkenntnisverfahren entscheiden zu lassen, ferner durch eine Regelung, die zur Rechtshängigkeitssperre für das herkömmliche Verfahren führt, solange der Rechtsstreit im beschleunigten Verfahren anhängig ist.

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Der im Arbeitspapier „Bauverfügung“ (Stand 22.09.2011) enthaltene Vorschlag, alle Angriffs- und Verteidigungsmittel des herkömmlichen Verfahrens im beschleunigten Verfahren zuzulassen, [31]wird modifiziert. Es erscheint gerechtfertigt, die Aufrechnung nur mit unstreitigen oder festgestellten Forderungen zuzulassen. Alternativ ist denkbar, dem Gericht die Möglichkeit zu geben, die im beschleunigten Erkenntnisverfahren erklärte Aufrechnung aus dem Verfahren abzutrennen und die Aufrechnungsforderung in ein gesondertes Verfahren

– sei es beschleunigtes Verfahren oder herkömmliches Erkenntnisverfahren –

zu verweisen. Ob eine entsprechende Regelung für bestimmte Zurückbehaltungsrechte einzuführen ist, bedarf noch genauerer Untersuchung auf der Grundlage des materiellen Bauvertragsrechts. Ausgeschlossen werden sollte die Prüfung des Bestehens eines Zurückbehaltungsrechts, das nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der die Klage begründenden Forderung steht.

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Nachdem in der Rechtswirklichkeit sogar Anträgen auf Terminsverlegung mit der Begründung, der Prozeßbevollmächtigte müsse seine Ehefrau auf einer Geschäftsreise begleiten, stattgegeben wird [32]und über ständige Terminsverlegungsanträge ähnlich die Bitte um Rücksichtnahme bei der Terminierung „auf die regionale Brauchtumspflege (Fettdonnerstag)“ (GA LG Kleve 2 O 338/11, Bl. 47) eine erhebliche Verfahrensverzögerung eintritt, müssen die zwingenden Gründe für eine Terminsverlegung enumerativ ebenso aufgezeigt werden wie der Zeitraum, über den das Vorliegen jenes Grundes Berücksichtigung finden kann.

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Da als Beweismaß für die Überzeugungsbildung die hinreichende Wahrscheinlichkeit genügt, ist auch im Falle des Ausbleibens von Zeugen und Sachverständigen vom Gericht von Amts wegen abzuwägen, ob vom angebotenen Beweismittel Gebrauch zu machen ist. Um dem Gericht eine sicherere Grundlage für die eigene Entscheidung zu geben, kann nach erfolgtem Ausbleiben des Zeugen oder Sachverständigen der beweisbelasteten Partei auferlegt werden, innerhalb festzusetzender, unverlängerbarer Frist eine schriftliche Erklärung des Zeugen oder Sachverständigen vorzulegen, innerhalb derer der Zeuge oder Sachverständige präzisiert, was er im Falle seiner Vernehmung bekunden könnte. Auf der Grundlage dieser Erklärung kann darüber befunden werden, ob die Vernehmung des Zeugen oder Anhörung des Sachverständigen einen höheren Erkenntnisgewinn bietet.

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Wird den streitenden Parteien im Bereich des Bauvertragsrechts die Bauverfügung als verfahrensrechtliches Instrument zur Verfügung gestellt, ist die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens für den Bereich des Bauvertragsrechts auszuschließen. Im Bauvertragsrecht hat sich das selbständige Beweisverfahren als Verfahrensinstrument nicht bewährt. Ziel des selbständigen Beweisverfahrens war auf der Grundlage gerichtlicher Feststellung der für die Entscheidung des Streits maßgebenden Tatsachen eine außergerichtliche Einigung zwischen Parteien zu forcieren. [33]In der Praxis wird das selbständige Beweisverfahren, insbesondere auch im Hinblick auf seine verjährungshemmende Wirkung, dem Klageverfahren in der Regel vorgeschaltet, was zu einer überlangen Verfahrensdauer führt, wenn beide Verfahren

– was im Rahmen dieser Betrachtung zulässig ist –

im Hinblick auf ihre Verfahrensdauer als Einheit betrachtet werden. Die Bauverfügung verbindet die Feststellung der für die Entscheidung des Streits maßgebenden Tatsachen auf der Grundlage hinreichender Wahrscheinlichkeit als Beweismaß mit einer Streitentscheidung selbst, führt mithin zur Beschleunigung des Verfahrens, so daß durch das selbständige Beweisverfahren gebundene Ressourcen der Justiz bei Einführung eines „Beschleunigten Erkenntnisverfahrens“ als verfahrensrechtliches Instrument freigesetzt werden sollten.

[1]vgl. Arbeitspapier „Vorschläge für Eckpunkte zur Ausgestaltung eines „Einseitiges Anordnungsrecht des Bestellers““, Stand 28.10.2011, S. 1.

[2]Arbeitspapier Bauverfügung v. 22.09.2011 (nachfolgend: AP BauVerf 2011), Tz. 1.

[3]AP BauVerf 2011, Tz. 1

[4]Abschlußbericht der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim Bundesministerium der Justiz v. 18.06.2013 [3430/25-11-470/2003], (nachfolgend: Abschlußbericht AG BauVR), S. 21 bis 31, [Abrufdatum 23.04.2014].

[5]Abschlußbericht AG BauVR, S. 21 bis 27.

[6]Abschlußbericht AG BauVR, S. 28.

[7]Abschlußbericht AG BauVR, S. 29.

[8]Vgl. Protokoll der Sitzung der AG BauVR zur Sitzung v. 09.10.2012, datierend v. 15.10.2012, Referat I B 3 – 3430/25 111 974/2012.

[9]Einführung DTV-ZPO Textausgabe, 49. Aufl., S. X.

[10]Am 01.10.1879 gemäß Gesetz v. 30.01.1877 (RGBl. S. 83).

[11]Vgl. Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 21, Schreibmaschine, S. 258, 261.

[12]Vgl. Meyers Enzyklopädisches Lexikon, photographische Apparate, Bd. 18, S. 625, 630.

[13]AVgl. Meyers Enzyklopädisches Lexikon, photographische Apparate, Bd. 18, S. 625, 630.

[14]Vgl. Außerkraftsetzen der BRAGO zum 01.07.2004 (vgl. BGBl. I 718, 850, dort Art. 6 Nr. 4).

[15]Vgl. dazu Stein/Jonas/Althammer, 22. Aufl., Rndr. 11 zu § 531 ZPO; ferner BT-Drucks. 14/4722, S. 70 f.

[16]AP BauVerf 2011, Tz. 5 bis 7.

[17]Abschlußbericht AG BauVR, S. 30.

[18]Vgl. dazu Dressler, in Vorwerk/Wolf, BeckOK, Edition 12, Rdnr. 17 zu § 72 ZPO; Stein/Jonas/Bork, 22. Aufl., Rdnr. 16 zu§ 72 ZPO.

[19]AP BauVerf 2011, Tz. 8.

[20]Abschlußbericht AG BauVR, S. 31.

[21]Vgl. BGH, Urt. v. 20.06.2013 – VII ZR 103/12, MDR 2013, 1116, juris, Tz. 12.

[22]Vgl. BGH, Urt. v. 20.06.2013 – VII ZR 103/12, MDR 2013, 1116, juris, Tz. 12.

[23]Vgl. Elzer, in Vorwerk/Wolf, BeckOK, aaO, Rdnr. 42 zu § 318 ZPO; Müko/Gottwald, 4. Aufl., Rdnr. 173 zu § 318 ZPO.

[24]Vgl. dazu BVerfG, Beschluß v. 22.08.2013 – 1 BvR 1067/12; BGH, Beschluß v. 28.03.2013 – III ZR 177/11; BGH, Verfahren VI ZR 187/13.

[25]Abschlußbericht AG BauVR, S. 29; AP BauVerf 2011, Tz. 31.

[26]Abschlußbericht AG BauVR, S. 29; AP BauVerf 2011, Tz. 31.

[27]Abschlußbericht AG BauVR, S. 29; AP BauVerf 2011, Tz. 31.

[28]BGH, Urt. v. 02.02.1984 – III ZR 13/83, VersR 1984, 390, juris, Tz.10; OLG Stuttgart, Urt. v. 21.09.1995 – 14 U 32/95, NJW-RR 1996, 1085, juris, Tz. 40; Stein/Jonas/Leipold, 22. Aufl., Rdnr. 66 zu § 304 ZPO.