Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Иногда сам закон приписывает обычаю восполняющую силу; когда закон молчит, вместо него должен действовать обычай. Так, швейцарское право предписывает: «Ко всем правовым вопросам применяется закон, когда они предусмотрены его текстом или толкованием. Если из закона нельзя почерпнуть какого-либо предписания, то судья должен решать на основании обычного права, а где такового не имеется, то согласно правилу, которое он создал бы как законодатель. Он следует при этом установленным учениям и традиции», т. е. понятиям, господствующим в науке права и судебной практике (ст. I Швейцарского гражданского уложения 1907 г.). [73]

По действующему праву Союза ССР обычное право ввиду его консервативного характера допускается только в определенных областях права, в частности в земельных делах: земельные права и обязанности землепользователей определяются для земельных обществ кроме законов «также их уставами (приговорами) и местными обычаями, когда их применение не противоречит закону» (ст. 8 Земельного кодекса РСФСР). Но при производстве судебных дел, как гражданских, так и уголовных, подлежат применению только законы, а также распоряжения и постановления местных властей. «За недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства» (ст. 4 ГПК РСФСР).

Этому началу в известной мере противоречит право арбитражных комиссий (при товарных биржах) руководствоваться торговыми обычаями при неполноте закона. Статьи 100 и 558 проекта Торгового Свода допускают применение обычая в торговом обороте, если данный обычай не противоречит закону: «При толковании и исполнении торговых сделок применяются установившиеся в торговом обороте обычаи, поскольку они не противоречат закону», а «при решении споров арбитражные комиссии применяют действующие законы, биржевые правила и коммерческие обыкновения»? [74]

Практика государственных учреждений распадается на три вида.

I. Прежде всего, обычная практикаданного учреждения, однообразно, неизменно, непрерывно действующая как правоубеждение данного органа власти. От обычного права обычная практика отличается тем, что она управляет действиями не граждан вообще, а специально – органов власти. Например, в данном учреждении действует свой неписаный порядок разрешения данного рода вопросов; этому порядку неизменно следуют органы этого учреждения, и, таким образом, медленно и прочно складывается обычная практика данного учреждения. Например, до 1867 г. министерство в Англии выходило в отставку вследствие неблагоприятных для него голосований нижней палаты парламента, а после 1867 г. – вследствие неблагоприятных для него выборов в парламент. Это правило имеет не только фактическую, но и юридическую силу, хотя источником его является не закон, а только обычная практика правительства и парламента.

Обычная практика имеет силу не только создавать новое право, восполняющее нормы старого, но и приводить в бездействие старое право. Путем неприменения на практике может быть фактически лишена силы даже норма писаного права. Рассмотрим ближе этот вопрос. Утрачивает ли силу норма права от долгого неприменения ее на практике? Вопрос этот затронут в работе Еллинека об эволюции конституционных учреждений (Конституции, их изменения и преображения. СПб., 1907). Отмирает ли какое-нибудь публично-правовое полномочие от того, что им слишком долго не пользуются? Еллинек отвечает на этот вопрос условно: одно то, что норма не применяется, еще не значит, что она юридически мертва, ибо право государственного верховенства, по существу своему, не знает давности. Поэтому необходимо в каждом отдельном случае решать, жива ли данная норма. Так, юридическая ответственность министров, т. е. их ответственность за незаконные действия, вытеснена их политической ответственностью, т. е. ответственностью за действия нецелесообразные: таким образом, юридическая ответственность министров является в настоящее время мертвой буквой конституции, и все попытки оживить ее не приведут ни к чему.

Так решает вопрос Еллинек. Естественно, что в небольшой работе, наполненной богатым и разнообразным материалом, сжато и коротко изложенным, Еллинек не имел возможности ни исчерпать вопрос, ни расчленить его достаточно детально. Но это последнее обстоятельство существенно отзывается на его выводах. Жива ли норма, никогда не применяемая, – в такой постановке на вопрос можно ответить только в уклончивой форме решения Еллинека: одно неприменение нормы не убивает ее, но – при известных условиях – может убить. Другими словами, здесь нет определенного ответа на вопрос о значении долгого бездействия нормы; такого ответа и быть не может, раз ставить так вопрос. В другой постановке, исторической, а не догматической, мы получаем более определенный ответ. Мы убеждаемся, что и само по себе долгое неприменение нормы приводит к весьма определенному и несомненному результату: норма постепенно, но неотвратимо теряет свою силу, поскольку, с одной стороны, она вытесняется из общественного правосознания, а с другой – требует особых условий и усилий для ее насильственного применения.