Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Поэтому акты всех властей различаются в Советской системе не столько по их силе, сколько по предметам, которых они касаются и которые Конституцией отведены каждой власти по роду ее компетенции, т. е. по ее специальному кругу ведения. Но из этого не следует, что низшая власть может действовать вразрез с актами высшей; например, Совнарком не может действовать в противоречии с актами ВЦИКа: это и практически невозможно, и юридически неправильно, ибо СНК «всецело ответствен» перед ВЦИКом (ст. 46) и должен осуществлять намеченную им политику. Поэтому хотя нет закона, что акты СНК не должны противоречить актам ВЦИКа, но в силу иерархии властей СНК ограничен правилом, в силу которого «ВЦИК вправе отменить или приостановить всякое постановление или решение СНК» (ст. 40 Конституции РСФСР) и тем более акт каждого из Наркоматов, в том числе Наркома юстиции, который всецело ответствен и перед СНК и перед ВЦИКом (ст. 47). Важно, однако, то, что акты СНК не имеют принципиально низшей юридической силы перед актами ВЦИКа и потому не разбиваются от одного только столкновения с актами ВЦИКа. Например, когда СНК осуществляет «мероприятия, требующие неотложного выполнения» (ст. 41 прим.), то акты СНК имеют силу закона и не поражаются бессилием от того, что нарушают какой-либо акт ВЦИКа; это не специальное право СНК на издание чрезвычайных указов, а проявление общей законодательной власти СНК, вытекающей из ст. 38 Конституции РСФСР и особенно ясно выраженной в Постановлении VIII Съезда Советов. [71]

III. Коллизия законов в пространстве.

IV. Коллизия законов во времени.

V. Толкование закона. [72]

Обычное право есть фактически и однообразно соблюдаемое, хотя государством и не предписанное, правило массового поведения; частота повторения и убеждение в правомерности поведения – основные элементы обычного права.

Сила обычного права весьма различна в разных странах. Исключительную силу обычное право имеет в Англии, где оно под именем common law равняется по силе закону (statute law) и даже выше писаного закона, если закон, противный обычному праву, является противным неписаной конституции Англии. Но эта огромная сила обычного права в Англии является исключением, слабеющим пережитком былой мощи обычного права, когда оно было не только высшим, но и единственным источником права. Так было у всех народов на определенной ступени их развития: например, в России времен Русской Правды, т. е. около XI в., или в Западной Европе времен «варварских законов» (Салической Правды, Баварской Правды и др.), т. е. около V–IX вв.

Теперь обычное право имеет наибольшую силу в области частного права, где оно успешно борется с диспозитивным писаным правом, т. е. с правом, которое само по себе не является обязательным, так что каждому предоставляется поступать в данном вопросе по личному усмотрению, но если такого усмотрения нет налицо, то вступает в действие диспозитивная, т. е. восполняющая, норма. Например, там, где нет завещания, наследование идет по закону, т. е. по диспозитивной норме, восполняющей недостаток личного распоряжения на случай смерти (ст. 420 ГК РСФСР).

Однако диспозитивное право имеет немалое значение и в публичном праве, где оно также восполняет невыраженную волю тех или иных субъектов публичного права. В случае закрытия общества, имевшего целью осуществление или защиту публичного интереса, имущество такого общества получает то назначение, какое указано в его уставе, т. е. согласно воле самого общества. Но если воля общества о будущей судьбе его имущества не выражена в его уставе, то вступает в действие диспозитивная норма, которая предписывает в таком случае передать оставшееся имущество правительству для употребления по назначению, наиболее отвечающему цели общества.

С такой диспозитивной нормой может вполне успешно бороться обычно-правовая норма в том смысле, что постепенно может сложиться обычай, устанавливающий определенный порядок употребления оставшегося имущества, например, передачи его на культурно-просветительные цели в пределах данной территории. Этот обычай вследствие повального его применения может получить такую огромную силу, что фактически именно этот обычай, а не воля правительства или учредителей общества, составивших его устав, разрешит этот вопрос и таким образом исключит применение диспозитивного закона. Здесь обычай не отменяет, а наперед устраняет действие диспозитивной нормы; точнее говоря, диспозитивный закон парализуется обычаем. Но тот же обычай, очевидно, бессилен против принудительного закона как нормы, не допускающей личного усмотрения в данном вопросе, т. е. обычное право бессильно парализовать право принудительное, jus cogens.