Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Не говоря уже о том, что патриархальная семья далеко не всюду является исконной формой общества, что групповой брак и матриархат (господство женщины в семье, родство и наследование по женской линии) как общественные формы во многих случаях были открыты как первичные формы общественного быта (А. Герм. Пост, 18), – даже оставляя все это в стороне, необходимо признать, что патриархальная теория является не столько научной доктриной, сколько политическим оружием в руках абсолютизма против покушений на власть со стороны народа, и потому неминуемо должна в себе заключать все черты научного извращения прошлого в угоду политическим притязаниям настоящего. «Государство, – говорит М. М. Ковалевский, – далеко не является первым общежительным союзом людей. Ему предшествовали во времени иные порядки. Замиренной средой являлись роды, а еще в более отдаленную эпоху – союзы, построенные на начале самозащиты свойственников, объединенных происхождением от общей родоначальницы. Запрещение браков в их среде и отсутствие индивидуального присвоения имуществ устраняли в них возможность внутренних раздоров и поддерживали единство самой группы».

Еще более ранней формой общения являлась тотемистическая группа, связанная с культом определенного животного или растения как покровителя или родоначальника данной группы, откуда ведет свое начало кастовая организация, построенная на разделении труда.

Таким образом, первоначальной формой общения (после тотемистического союза) был родовой строй, и уж дальнейшее развитие его приводит к власти вождя, признанного несколькими родами.

2. Теория насилия. Новейшая теория насилия, представителями которой являются Людвиг Гумплович (1838–1909) и Антон Менгер (1841–1907), выводит происхождение государства из насилия человека над человеком. Так, Гумплович говорит: «История не представляет нам ни одного примера, где бы государство возникало не при помощи акта насилия, а как-нибудь иначе. Кроме того, это всегда являлось насилием одного племени над другим, оно выражалось в завоевании и порабощении более сильным чужим племенем более слабого, уже оседлого населения…» Учение А. Менгера, весьма близкое к теории Л. Гумпловича, представляет собой сочетание теорий силы у софистов, с одной стороны, и у Т. Гоббса с Е. Дюрингом – с другой: сюда же вплетены некоторые элементы учений Лассаля и Маркса, учения которых, впрочем, Менгер отвергает. [23]Всякое право, читаем мы в «Новом учении о государстве», вплоть до настоящего времени, возникло в конечном счете из отношений, основанных на власти. Государственный и правовой порядок образовался путем насилия, в интересах узких жизненных кругов, а современное государство создалось и укрепилось почти исключительно путем военных успехов. Древнейший социалистический строй вытеснен из народной жизни путем насилия и т. д. [24]

На первый взгляд может показаться, что между теорией насилия и историческим материализмом есть много общего; так полагает, по-видимому, Еллинек, объединяя теории насилия софистов и учение Маркса и Энгельса под общей рубрикой «теории силы». Это объединение нельзя, однако, считать правильным, так как момент произвола, которым проникнуты теории насилия, глубоко противоречит моменту закономерности, из которого исходит исторический материализм.

Теория насилия как первичного фактора правотворчества выгодно отличается от договорной, например, теории тем, что не только восходит к догосударственному состоянию общества, но и стремится взять за исходную точку анализа доправовой строй жизни. Она восходит к тем общественным условиям, когда право еще не дифференцировалось от других регуляторов социальной жизни – религии, морали и проч., а вместе с ними образовывало слитные, мгновенные реакции общества на внешние и внутренние удары – реакции, которые служили орудием психического приспособления группы к борьбе с природой за жизнь и развитие. Таким образом, теория насилия выводит право и государство из факта насильственного завладения, а не факт завладения и власти – из права по договору.

Однако теория Гумпловича о том, что государства «нигде и никогда» не возникали иначе, как путем завоевания, не соответствует прежде всего историческим фактам, ибо «античные государства-города развились из первобытных общин, а швейцарские республики только отражали завоевателей, сами же завоеваниями не занимались». [25]Затем, как было замечено по другому поводу, теория насилия прекращает анализ именно в том месте, где он становится особенно интересным: она не доходит до вопроса, какие же условия позволили известным социальным группам не только фактически захватить власть, но и превратить голый факт завладения в признанное общественным союзом право.