Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Однако и в этом рационалистическом своем смысле договорная теория не была оставлена своими многочисленными противниками. Против нее выдвигался тот довод, что договор не только фактически не был, но и логически не мог служить причиной возникновения государства, что взаимное положение граждан в государстве не может стать понятным из предположения «молчаливого договора» между ними, так как идея договора и обязательной его силы есть продукт продолжительного исторического развития; кроме того, простое согласие еще далеко не рождает безусловной связанности индивида. [19]

Но едва ли не самым главным недостатком договорной теории являются крайняя абстрактность ее положений и их оторванность от исторической действительности. «Так как каждый человек, – решительно говорит Руссо, – рожден свободным господином самого себя, то никто не может его подчинить без его согласия под каким бы то ни было предлогом». Между тем в действительности «человек» никогда не рождается свободным в смысле способности его на основании мнимоестественных, прирожденных задатков своей натуры выбрать для себя тот гражданский порядок, который отвечал бы этим задаткам. Он вынужден вступить в «договор» с той средой, в которой родился, и помимо своей воли он получает от нее физическую и духовную свою организацию, а становясь гражданином, застает готовым тот гражданский строй, который не им организован и который требует подчинения себе, но изменить который он может в лучшем случае в меру своего социального значения, не зависящего от его свободного, в смысле Руссо, выбора.

Все эти возражения против договорной теории государства должны быть, однако, в настоящее время заменены не столько дальнейшей критикой этой теории, сколько выяснением ее исторической роли. Давно уже было замечено, что она служила всегда определенным политическим задачам. В самом деле, договорная теория рассматривает государство как общественный союз, возникший в силу добровольного согласия индивидов вступить в этот союз. Такое представление, во-первых, стремится отнять у государственной власти ее божественный характер и направлено против ее носителя – короля как воплощения божества на земле: государство предстает перед индивидом как создание его свободной воли, которая одна, и притом по собственному побуждению, создала государственное общение. Во-вторых, если государство есть создание человеческой воли, то от той же воли зависят его преобразование и исправление всех ошибок и преступлений, совершенных государством. Индивиды и общества, для которых данные государственные учреждения становятся оковами, могут расторгнуть первичный договор, т. е. не обязаны повиноваться своему правительству и могут даже низложить его (Руссо). Отсюда – один шаг к знаменитой ст. 35 Французской конституции 1793 г., принятой, но не проведенной в жизнь Конвентом: «Когда правительство нарушает право народа, восстание составляет для народа и для каждой его части самое священное из прав и самую насущную обязанность».

Эти два принципа – делегированный (порученный) характер всякой политической власти и законом признанное право восстания народа против своих правителей, непосредственно выведенные из договорной теории, явились идейной опорой третьего сословия в борьбе с феодально-монархическим режимом в период революции 1789–1793 гг. Теория общественного договора послужила также идейным фундаментом для североамериканских конституций XVII–XVIII вв. Что касается договорной теории как объяснения происхождения и бытия государства, то, как мы видели, ни исторический, ни логический ее смысл не дают ответа на эти вопросы.

3. Глубоко отличается от договорной теории патримониальная теория государства (patrimonium – значит вотчина, собственность, т. е. государство есть собственность государя). Эта теория получила наиболее законченное выражение в учении К.-Людв. фон Галлера (1768–1854). Враждебное школе естественного права и теории народного суверенитета как принципам, лишенным исторической почвы, учение Галлера устанавливает, что европейские государства созданы не общественным договором, а фактической силой собственности. С незапамятных времен люди разделялись на господ и рабов, могущественных собственников и бессильных бедняков. Собственники владели землей, и князья были лишь богатыми и сильными землевладельцами. Государство, таким образом, возникло из факта владения землей, ибо всякая территория была некогда собственностью князей, церкви или корпораций. Правители господствуют над подвластной им территорией в силу своего исконного права собственности на нее; для них управление государством – Privatsache, частное их дело, а государство – их личное имение, вотчина (patrimonium).