Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

Неудивительно, что среди юристов появляются сторонники радикальной позиции о назревшей необходимости заменить законодательство техническими инструментами. Данную точку зрения попытался обосновать в своей статье «Lex informatica: формулировка правил работы с информацией с помощью технологии» (1998) американский профессор права Джоель Рейденберг (Joel R. Reidenberg) [165]. Само понятие «lex informatica» создано автором по аналогии с понятием «lex mercatoria». Как пишет автор: «В век сетевых и коммуникационных технологий пользователи, путешествующие по информационной инфраструктуре, сталкиваются с нестабильной и неопределенной средой многочисленных правовых актов, изменяющихся национальных правил и конфликтующих между собою предписаний. Для информационной инфраструктуры базовые правила, установленные по умолчанию, являются настолько же существенными для пользователей в информационном обществе, насколько сотни лет назад было lex mercatoria для торговцев» [166].

Если в правовом режиме содержание норм определяется законом и судебными решениями, в lex informatica правила поведения определяются техническими возможностями и практикой применения технологий. В качестве одного из примеров Дж. Рейденберг приводит всем известную систему электронной почты и мобильную связь. Стандартный формат электронного письма содержит поле «от», и для отправки письма его необходимо заполнить. Если полученный звонок на мобильный не идентифицирует звонящего, то абонент может не отвечать или вообще блокировать подобные звонки. В обоих случаях речь идет о сложившейся практике и правилах, исполнение которых поддерживают технологии. Тогда как проблема юрисдикции является одной из самым острых, когда мы говорим о правовом регулировании сети Интернет, для lex informatica такой проблемы не существует, поскольку его юрисдикция распространяется на всю сеть [167].

Официальным источником права служит государство. В lex informatica нормы устанавливаются разработчиком технологии и корректируются по результатам их практического применения. Наиболее гибкой частью официального права являются договоры.

Однако цена, которую вынуждены заплатить контрагенты за составление индивидуального контракта, нередко бывает высока. С другой стороны, любой бесплатный браузер позволяет пользователю самостоятельно установить уровень безопасности и другие параметры, касающиеся его сетевой активности.

Но главное преимущество lex informatica автор видит в процедуре исполнения правил. Если правовое регулирование зависит от судебных решений и решений административных органов, то технологическое право позволяет автоматизировать такое исполнение или изначально исключить нарушение того или иного правила. Таким образом, если судебное и исполнительное производство основано на принципе ex post регулирования, т. е. имеет дело с уже совершенными правонарушениями, то исполнение правил lex informatica следует принципу ex ante, т. е. происходит мгновенно, одновременно с установлением правила [168].

На наш взгляд технологии должны оставаться, пусть и не нейтральным, если разделять идеи Маршалла Маклюэна (Marshall McLuhan), но все же посредником в человеческих коммуникациях. Наделение технологий непосредственной и основной функцией управления несет в себе неизбежные и далеко не всегда оправданные риски, многократно описанные в произведениях научной фантастики. Поэтому вряд ли можно согласиться с «панегириком» lex informatica, который мы находим в работе Дж. Рейденберга. Любопытно, что десятилетие спустя тот же автор кардинально изменил свою точку зрения. Ему пришлось признать, что использование технологий в нормативных целях нередко вступает в противоречие с действующим законодательством. Технологические атаки на интеллектуальную собственность (включая пиринговые сети, движение за свободное программное обеспечение и проект Google Books) являются, по мнению Рейденберга, движением против норм интеллектуальной собственности, закрепленных в законодательстве с соблюдением демократической процедуры, что недопустимо, так как «демократия должна превалировать над “технократией”» [169]. Вопрос о том, всегда ли законодательные нормы принимаются демократически и отвечают интересам всего общества, является, очевидно, спорным. С другой стороны, в контексте обсуждения проблем саморегулирования в Интернете нередко подчеркивается, что правила, установленные без государственного вмешательства, в том числе реализуемые посредством технологий, в отличие от норм закона, не подчиняются каким-либо определенным критериям и процедурам установления и характеризуются, по крайней мере потенциально, так называемым «демократическим дефицитом», т. е. могут быть приняты в интересах узкой группы субъектов, обладают недостаточной прозрачностью, стабильностью и т. п. [170]В то же время различные формы саморегулирования, использующие в том числе технологические средства, были и остаются серьезным подспорьем в регулировании Интернета как на национальном, так и на международном уровне. Поэтому и в вопросе нормативного использования технологий, и в более широком контексте саморегулирования со стороны государства необходимы не запретительные меры, а сотрудничество и установление сбалансированной системы требований и критериев [171].