Дина Стригунова - Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 1

Как отмечает В.Л. Толстых, указанный критерий отражает принцип реальной связи компании и государства. С другой стороны, он еще более неудобен для крупных компаний, чья деятельность осуществляется в нескольких государствах [174] Толстых В.Л. Указ. соч. – С. 406. . На недостатки указанного критерия обращает внимание А.В. Асосков, отмечая его неопределенность (юридическое лицо может одновременно осуществлять свою деятельность на территории нескольких стран) и неустойчивость (на протяжении короткого периода времени юридическое лицо может сменить несколько мест своей предпринимательской деятельности) [175] Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. – С. 84. .

Помимо названных, выделяют также критерий контроля, в соответствии с которым юридическое лицо имеет национальность государства, лица которого осуществляют над ним фактический контроль. В литературе отмечается, что возникновение указанной теории связано с периодом Первой и Второй мировых войн, когда для предупреждения нарушения законодательства «о враждебных иностранцах» устанавливались владельцы капиталов юридических лиц [176] Звеков В.П. Указ. соч. – С. 247. . Критерий контроля получил отражение в качестве субсидиарной привязки в законодательстве некоторых зарубежных стран (Румыния, Швейцария), судебной практике Великобритании, США, Франции и других стран. Указанный критерий закреплен в международных правовых актах, таких, например, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 г. [177] Советский журнал международного права. 1991. № 2. – С. 210–229. , Договор к Энергетической хартии 1994 г.

Весьма оригинальным и отличающимся от большинства законов других стран является законодательство Лихтенштейна, в котором используется критерий автономии воли сторон при установлении личного закона юридического лица. Это означает, что при создании юридического лица законодательство Лихтенштейна допускает свободный выбор права его учредителями. Как отмечает И.В. Гетьман-Павлова, эта генеральная привязка связана с тем, что Лихтенштейн – это респектабельный офшор, где офшорная деятельность составляет более 30 % доходной части его бюджета [178] Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный опыт. – С. 507. .

Нужно отметить, что в законодательстве по МЧП многих стран, в отличие от РФ, используется сразу несколько критериев для установления личного закона юридического лица, что получило в литературе название «смешанного критерия». Так, например, польский законодатель в качестве генеральной коллизионной привязки использует критерий оседлости, который дополняется критерием инкорпорации, а также критерием места осуществления деятельности при совершении юридическим лицом коммерческих сделок (ст. 17.1—17.2, 18 Закона о МЧП Польши). В соответствии с Указом о МЧП Венгрии личным законом юридического лица является право страны, где оно было зарегистрировано, дополнительно учитываются критерий оседлости или критерий основного места деятельности (§ 18.1—18.2). В соответствии с абз. (2) ст. 56 Кодекса МЧП Болгарии генеральная привязка инкорпорации дополнена критериями статутарной и реальной оседлости. В Законе о МЧП Италии критерий инкорпорации дополняется критерием оседлости и основного места деятельности в отношении юридических лиц, осуществляющих деятельность в Италии (п. 1 ст. 25). В Законе Бельгии «О Кодексе международного частного права» 2004 г. также используется смешанный критерий, сочетающий теорию инкорпорации и основного места деятельности.

В литературе справедливо отмечается, что использование смешанного критерия отражает современную тенденцию подчинения статута юридического лица вариативной комбинации коллизионных привязок, состоящей из критериев инкорпорации, оседлости и центра эксплуатации. Это является выражением одной из основ МЧП – принципа наиболее тесной связи, согласно которому к трансграничным частноправовым отношениям должно применяться право той страны, с которой эти отношения наиболее тесно связаны [179] Там же. – С. 482; Бальзамов Р.Л. Указ. соч. . Подобный опыт может быть использован отечественным законодателем в ст. 1202 ГК РФ либо международных соглашениях со странами ЕАЭС.

Попытки унификации вопросов, связанных с установлением личного закона юридического лица, неоднократно предпринимались на международном уровне. Одним из первых подобных международных правовых актов стал Кодекс Бустаманте 1928 г. [180] Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте) (Гавана, 20 февраля 1928 г.) //Архив сайта «Правовая Россия» // Режим доступа: URL: http://old.lawru.info/legal12/se15/pravo15094/page6.htm (дата обращения: 20 декабря 2016 г.). , хотя нормы о национальности юридических лиц здесь были сформулированы, на наш взгляд, недостаточно четко. Анализ ст. 16–18 данного кодекса позволяет сделать вывод о том, что в качестве основного в документе используется критерий инкорпорации, который применительно, в частности, к торговым обществам и акционерным обществам дополняется критериями статутарной и реальной оседлости. При этом в отличие от остальных правовых актов ст. 20 Кодекса Бустаманте позволяет изменить национальность корпораций, фондов, обществ и товариществ, кроме случаев изменения территориального суверенитета, что должно подчиняться условиям, требуемым законом их прежней и новой национальности.