Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

3. L. 20, § 6, 7, 11 de her. pet. (5. 3).

В Sc. Juventianum говорилось прежде всего о праве фиска на caduca hereditas , т. е. об extraordinarium judicium перед фискальными чиновниками, хотя его применяли и к обычному процессу между частными лицами [26] L. 20, § 9 de her. pet. (5. 3). . Поэтому для исходного случая этого сенатусконсульта следовало предположить другой момент, который мог бы заменить литисконтестацию в обычном процессе. К этому замечанию мы еще вернемся ниже (§ 264).

Место, которое занимала литисконтестация в extraordinariis judiciis древнего времени (что только что было показано), могло сохраниться без изменений, когда позже вообще все иски превратили в extraordinaria judicia . Прежнее исключение теперь стало общим правилом – ничто другое не изменилось.

Так дело действительно предстает в одной из ранних конституций Юстиниана [27] L. 14, § 1 C., de jud. (3. 1). , которая, по существу совпадая с вышеуказанным рескриптом Севера и Антонина, называет момент литисконтестации так:

«cum lis fuerit contestata, post narrationem propositam et contradictionem objectam».

В последующих законах Юстиниан добавил следующие новые положения.

Если иск вручен ответчику, то по истечении 20 дней он должен явиться в суд и совершить там литисконтестацию. Любое заявление, сделанное в течение этих 20 дней, не должно обязывать ответчика и не может считаться литисконтестацией [28] Nov. 53, c. 3; Nov. 82, c. 10; Auth. Offeratur C. de L. C. (3. 9). .

Истец со своей стороны должен поручиться, что не будет задерживать литисконтестацию более двух месяцев [29] Nov. 96, c. 1; Auth. Libellum C. de L. C. (3. 9). .

Эти положения касаются только процессуальной формы и никоим образом не изменяют сущность литисконтестации.

Следовательно, и для новейшего права Юстиниана мы можем определить понятие литисконтестации (по существу совпадающее с понятием древнего права) следующим образом:

Она заключается в сделанных перед судебными властями заявлениях обеих сторон по поводу существования и содержания спора.

Правда, при этом следует (в соответствии со всеми переменами, произошедшими за это время в процессе) признать фактическое изменение, что теперь очень часто, – пожалуй, в большинстве случаев – литисконтестация происходила заметно позже, чем в древнем процессе.

До сих пор мы рассматривали внешний характер литисконтестации: форму, время, название этого процессуального действия. Перехожу теперь к исследованию ее внутренней, или юридической, сущности, которая гораздо важнее указанного внешнего характера отчасти потому, что она связана непосредственно с правовыми эффектами, отчасти потому, что она постоянно вызывала к себе интерес, мало зависимый от смены исторических обстоятельств и действительный даже в наше время.

Здесь необходимо напомнить о том, что любое право на иск независимо от права, лежащего в его основе, порождает характер обязательства (§ 205). А литисконтестацию следует понимать как такое процессуальное действие, благодаря которому это обязательство обретает реальное существование и одновременно определенный вид.

Литисконтестация действует на существующее правоотношение двояко: в прошлое и в будущее. В прошлое – потому, что существующий иск передается на рассмотрение in judicium, вследствие чего происходит его погашение, т. е. он становится непригодным для любого нового предъявления; в будущее – потому, что литисконтестация обосновывает существенную модификацию содержания будущего судебного решения.

Воздействие на прошлое , или уничтожение иска, достигалось двумя различными способами.

У тех исков, которые были in personam , одновременно с этим имели juris civilis intentio и были заявлены как legitima judicia , погашение должно было наступать ipso jure , у всех остальных исков – только посредством exceptio rei in judicium deductae [30] Gajus , III, § 180, 181; IV, § 98, 106, 107. .

Наряду с этим встречается также выражение «Novatio»: из древнего времени и прямо – только в одном фрагменте Папиниана [31] Fragm. Vat., § 263: «…nec interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit ». , косвенно – в Дигестах и в одной конституции Юстиниана [32] L. 29 de nov. (46. 2): «Aliam causam esse novationis voluntariae , aliam judicii accepti , multa exempla ostendunt». Выражение «novatio voluntaria» указывает – возможно, но не обязательно – на противоположность novatio necessaria , заключающейся в литисконтестации; это выражение нигде не встречается отдельно. То, что здесь погашение, заключающееся в литисконтестации, подразумевалось как противоположность, не вызывает сомнений согласно фрагментам, приведенным в сн. 1 и 2 (L. 3 pr. C., us. rei jud. (7. 54): «Si enim novatur judicati actione prior contractus» rel. ). Здесь давно отжившая novatio совершенно неуместно приводится в качестве доказательства нового распоряжения Юстиниана о процентах по судебному решению. . Однако нет никаких оснований для сомнений в подлинности этого специального выражения [33] То обстоятельство, что Гай (IV, § 176–179) рассматривает novatio , вытекающую из добровольной стипуляции, а затем в § 180, 181 представляет погашение в литисконтестации, не повторяя при этом выражение «novatio», не может служить опровержением. Оно объясняется совершенно аномальным характером этой новации, что подчеркивается также в L. 29 de nov. (сн. 3). . Согласно же и без того известной сути новации, мы можем предположить два положения, хотя в пользу этого нет прямых свидетельств: во-первых, что это выражение было ограничено случаями, в которых погашение имело место ipso jure (сн. 1), поскольку повсюду новация предстает только как действие, обладающее эффектом ipso jure ; во-вторых, что эта новация, т. е. любое погашение, наступающее ipso jure , достигалась стипуляцией, поскольку общее понятие новации заключается не в чем ином, как в уничтожении какого-либо обязательства путем превращения в verborum obligatio [34] L. 1, 2 de nov. (46. 2); Gajus , III, § 176–179. Я все же согласен с тем, что это заключение, основанное на аналогии, не может претендовать на полную достоверность, так как в этом институте права (в любом случае аномальном) дело могло обстоять и иначе. .