Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

Некоторые говорят, что императоры якобы хотели указать на вышеназванный характер литисконтестации, совершаемой перед магистратом, а под «judex» понимали магистрата [18] Так, например, авторы, названные у Келлера ( Keller , § 5, Note 5). Совершенно неудовлетворительным кажется мне объяснение, данное Циммерном ( Zimmern , Rechtsgeschichte, Bd. 3, § 119, Note 13): «Литисконтестация уже свершилась, когда только начиналось Judicium ». Подобная концовка фрагмента отнюдь не была бы связана с началом. . Такое объяснение нельзя принять, поскольку (хотя выражение «judex» нередко обладает таким значением) невозможно, чтобы императоры, имея в виду ordinarium judicum , могли употребить это выражение в аномальном значении (для магистрата), вследствие чего их почти неизбежно должны были понять неправильно.

Другие полагают, что императоры действительно называли магистрата, а фрагмент приобрел нынешний вид только благодаря радикальной интерполяции [19] Keller , § 5. . Я не могу признать необходимость в подобной интерполяции, поскольку фрагмент, если бы в нем упоминался магистрат вместо судьи, сочетался бы как с прежним, так и с новым правом. В отношении прежнего времени можно было бы сказать, что литисконтестация произошла, как только претор выслушал утверждения сторон и вследствие этого получил материал для составления формулы. И если бы компиляторы в первоначальном тексте фрагмента обнаружили упоминание претора, проконсула или префекта, то было бы непонятно, отчего бы они заменили его судьей, менее подходящим к их времени; скорее было бы возможно обратное изменение.

Самым простым объяснением мне кажется такое, согласно которому императоры говорили о единственном случае из практики, который относился к extraordinariis judiciis . Тогда выражение «judex» вместо «magistratus» полностью подходило бы и не вызывало недоразумений, фрагмент давал бы ясную картину о месте литисконтестации в процессах этого класса. Ведь рескрипт должен был указать, что следует понимать в качестве суррогата реальной литисконтестации в тех процессах, в которых она не встречалась. С этой целью употребили общие, описательные выражения, которые при описании настоящей литисконтестации (в обычном процессе) этого времени не употребили бы и которые придают этому фрагменту незаслуженную видимость интерполяции. Правда, в имеющемся у нас фрагменте не сказано о том, что речь идет о подобном правовом споре, однако он представляет собой рескрипт, который дошел до нас в весьма неполном виде [20] Эта неполнота бесспорно явствует уже из того обстоятельства, что другая часть этого же фрагмента включена в Кодекс в качестве L. 3 C., de edendo (2. 1). , а из его опущенного вступления могло бы, несомненно, следовать указанное условие. И это объяснение допускает в известной степени интерполяцию, но такую, которая вызвана не изменением содержания, а только простым опущением других частей фрагмента.

2. L. 33 de оbl. et аct. (44. 7) ( Paulus , lib. 3, Decretorum):

«Constitutionibus quibus ostenditur heredes poena non teneri, placuit, si vivus conventus fuerat, etiam poenae persecutionem transmissam videri: quasi lite contestata cum mortuo ».

Согласно древнему правилу, пенальные иски против должника не должны были переходить на наследников, за исключением случая, когда была совершена литисконтестация. В данном фрагменте говорится не об обычном пенальном иске между частными лицами, который относится к jus ordinarium и при котором названное правило применяется непосредственно, напротив, в нем речь идет о фискальном штрафе, которого добиваются перед фискальными чиновниками, стало быть, extra ordinem , так что при этом не встречались ни судья, ни настоящая литисконтестация [21] Это предположение подтверждается заголовком фрагмента. Ведь в том же самом lib. 3 decretorum Павла встречается несколько фрагментов о фискальных исках перед procurator Caesaris . . При этом переход на наследников следовало связать с действием, аналогичным литисконтестации. И в этом смысле Павел говорит, что переход на наследника следует допускать только в том случае, если дело по иску было возбуждено еще при жизни ныне усопшего [22] Выражение « conventus fuerat» нельзя понимать слишком ограниченно – как говорящее о предъявленном иске, поскольку «conventus» и «petitum» встречаются в нескольких фрагментах Дигест и в отношении обычного процесса, где оно означает «convenire cum effectu», т. е. время совершения литисконтестации. Решающим фрагментом в пользу такого значения слова «conventus» является L. 8 de nox. act. (9. 4), а для «petitum» – L. 22 de reb. cred. (12. 1) (ср.: Wächter , H. 3, S. 66, 67). , поскольку такое возбуждение дела по иску в extraordinariis judiciis следует считать актом, соответствующим настоящей литисконтестации в обычном процессе ( quasi lite contestata cum mortus) [23] По существу правильно объясняют: Voorda , Interpr. II., 19; Wächter , H. 3, S. 112. . Этот фрагмент с давних пор был большим камнем преткновения. Поскольку «conventus» понимали слишком узко (как говорящий только о предъявленном иске) и относили фрагмент к обычному процессу, то выход из положения пытались найти в том, что его понимали как говорящий о случаях, в которых умерший умышленно затягивал литисконтестацию; это противоправное поведение не должно было защитить его от перехода на его наследников [24] Соглашаясь с некоторыми предшественниками, я принимал это объяснение, от которого полностью теперь отказываюсь, так как во фрагменте нет и следа такой предпосылки. Кирульф ( Kierulff , S. 281) считает этот фрагмент доказательством того, что уже римляне перенесли эффекты литисконтестации на вызов ответчика. . Халоандер пытался выйти из положения другим путем – путем довольно смелой эмендации: «transmissam non videri, quasi lite contestata eo mortuo» [25] Определенные основания для этой эмендации дает Вульгата (« remissam non videri»), которая, однако, по смыслу полностью совпадает с Флорентиной. .