Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

Самый важный и самый спорный вопрос остается у Феста неразрешенным: приходится ли литисконтестация на Jus или на Judicium , т. е. была ли она последним действием перед претором или первым действием перед судьей? Согласно общему определению литисконтестации, можно было бы допустить и то, и другое, а практические результаты в обоих случаях не сильно отличались бы друг от друга. Оба мнения нашли своих защитников, однако первое обосновано уверенными выводами из стольких многих отдельных фрагментов [15] Winckler , § 3, 4; Keller , § 1–5. Единственный фрагмент, который кажется свидетельствующим в пользу противоположного мнения (L. un. C. de L. C.), будет объяснен ниже. , что теперь вопрос можно считать окончательно решенным. Самое полное доказательство того, что литисконтестация совершалась перед претором, вытекает из следующего рассуждения. Если литисконтестация совершалась перед претором, то было весьма целесообразно, чтобы будущий судья присутствовал при этом действии, и я не сомневаюсь, что это было так, когда судья случайно присутствовал при этом или стороны приводили его с собой к претору. На это действительно указывает фрагмент Папиниана, согласно которому присутствие судьи и его сознательность при назначении (addiсtio) не должны быть обязательными [16] L. 39 pr. de jud. (5. 1): «Cum furiosus judex addicitur non minus judicium erit , quod hodie non potest judicare… neque enim in addicendo praesentia vel scientia judicis necessaria est». Здесь addictio judicis явно понимается как совпадающая по времени с литисконтестацией, с judicium acceptum или ordinatum , поскольку прямо сказано о том, что уже сейчас налицо реальное judicium . , из чего Папиниан делает вывод, что даже сумасшедший может быть назначен судьей и это назначение будет действительным, если только после этого к нему вновь вернется сознание; для него judicium действительно существует с момента его назначения. Таким образом, Папиниан явно предполагает, что назначение судьи и реальное начало его Judicium , следовательно, acceptum или ordinatum judicium (т. е. литисконтестация), могут происходить при отсутствии судьи, из чего само собой следует, что литисконтестация могла быть действием, совершенным не перед судьей, следовательно, без его участия. Столь же решительное свидетельство заключается в одном фрагменте Павла. Когда провинциал приезжал в Рим в качестве легата, ему, как правило, там не следовало предъявлять иск. Но в виде исключения он все же был обязан это делать, однако только так, чтобы литисконтестация совершалась в Риме (перед претором), а судопроизводство – в провинции (живущим там судьей) [17] L. 28, § 4 de jud. (5. 1): «causa cognita adversus eum judicium praetor dare debet, ut lis contestetur, ita ut in provinciam transferatur». .

Чтобы можно было понять изменения, которые произошли с формой литисконтестации в позднем римском праве, необходимо сначала указать то место, которое она занимала в эпоху формулярного процесса наряду с extraordinariis judiciis .

Понятно сразу, что там ее нельзя понимать как формальное действие сторон, связанное с составлением formula и предназначенное для того, чтобы способствовать передаче правового спора судье; ведь в extraordinariis judiciis не встречались ни судья, ни formula , поскольку все судебное разбирательство от начала и до конца шло перед магистратом. Но так как и здесь нельзя было обойтись без литисконтестации из-за ее важных практических последствий, то для этого следовало выбрать такой момент, который больше всего походил на время формальной литисконтестации в обычном процессе. Не могло быть никаких сомнений, что им следует считать время, когда стороны полностью высказали магистрату свои утверждения и взаимные притязания. По существу это было то же самое, что и истинная литисконтестация, а различие заключалось лишь во внешней форме действия.

Это предположение, по своей внутренней правдоподобности едва ли вызывающее сомнение, находит подтверждение в следующих свидетельствах, объяснение которых одновременно может служить для устранения некоторых сомнений и ошибок у наших авторов.

1. L. un. C., de litis contestatione (3. 9) из Severus et Antoninus 203: «Res in judicium deducta non videtur, si tantum postulatio simplex celebrata sit, vel actionis species ante judicium reo cognita. Inter litem enim contestatam et editam actionem permultum interest. Lis enim tunc contestata videtur, cum judex per narrationem negotii causam audire coeperit ».

Некоторые сначала пытались доказать этим фрагментом, что литисконтестация совершалась не перед претором, а перед судьей, – мнение, которое уже было опровергнуто выше. Таким образом, дело сводится к тому, чтобы устранить видимость подтверждения указанного мнения, которая присутствует в приведенном фрагменте, потому что в то время, когда он был написан, формулярный процесс имел еще полную силу.