Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

Stryk , lib. 6, tit. 1, § 11; Wächter , S. 124.

Этот вопрос рассматривают Келлер ( Keller , S. 190–194) и Вехтер ( Wächter , H. 3, S. 126).

L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 27, § 1 de rei vind. (6. 1): «…si litis contestatae tempore non possedit, quo autem judicatur possidet, probanda est Proculi sententia, ut omnimodo condemne-tur». Однако к этому совершенно ясному высказыванию, которое согласуется со всеми прочими фрагментами (см. следующие сноски), не подходит начало параграфа: «Possidere autem aliquis debet utique et litis contestatae tempore, et quo res judicatur». Вынуждены оставить без ответа вопрос о том, лежит ли в основе этого противоречия неточная формулировка приведенных начальных слов или, напротив, упоминание более древнего разногласия, которое больше нельзя увидеть в неполной выдержке компиляторов ( Keller , S. 191, 192).

L. 42 de rei vind. (6. 1).

L. 8 in f. ad exhib. (10. 4).

L. 18, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 4, 41 pr. eod. Чистое применение этого правила встречается в L. 16 pr. и в L. 36, § 4 eod.

L. 7, § 4 ad exhib. (10. 4); L. 30 pr. de pec. (15. 1).

L. 8 ad exhib. (10. 4).

L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 7, § 15 quib. ex causis (42. 4); L. 5, § 2 de lib. leg. (34. 3); L. 35 de fidej. (46. 3).

L. 43 de pec. (15. 1). Если раб умирает в ходе процесса, то учитывается его стоимость на момент смерти.

L. 1, § 21 depos. (16. 3). Отдельные выражения в этом фрагменте можно объяснить путем сравнения с Gajus , IV, § 47.

L. 9, § 3 de pign. act. (13. 7).

L. 9, § 5 de pign. act. (13. 7).

L. 30 pr. de pec. (15. 1): «quaesitum est, an teneat actio de peculio, etiamsi nihil sit in peculio, cum ageretur: si modo sit rei judicatae tempore? Proculus et Pegasus nihilo minus teneri ajunt: INTENDITUR ENIM RECTE, etiamsi nihil sit in peculio. Idem et circa ad exhibendum et in rem actionem placuit: quae sententia et a nobis probanda est». Поэтому и в L. 9 de rei vind. (6. 1) сказано: « Officium autem judicis in hac actione in hoc erit, ut judex inspicat an reus possideat», ибо в formula ничего не говорилось о владении ответчика; таким образом, проверка этого относилась к тому, что имел право и обязан был сделать судья помимо инструкции, т. е. именно officium judicis .

Bayer , Civilprozeß, S. 233, 234; Linde , § 200, Note 4, 5. То, что здесь допущение просрочки и mala fides сводится даже к моменту инсинуации, обосновывается другими вопросами, которые будут рассмотрены отдельно в соответствующем месте. В данном месте исследования это различие не имеет никакого значения.

Такое правильное понимание того, что существование просрочки и mala fides всегда представляет собой facti quaestio , встречается у Бинкерсхука ( Bynkershoek , Obss. VIII, 12), Лейзера ( Leyser , 83, 5 und 99, 6), Кирульфа ( Kierulff , S. 277–281), Вехтера ( Wächter , H. 3, S. 106– 108).

Лейзер (сн. 1) не замечает этого и поэтому ошибочно утверждает, что не всегда следует присуждать к возмещению плодов начиная с литисконтестации, потому что mala fides не всегда с нею связана.

L. 63 de R. J. (50. 17): «Qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere»; L. 24 pr. de usur. (22. 1): «…utique si juste ad judicium provocavit». Это означает не «если в конце он окажется правым и поэтому будет оправдан», а тождественно предыдущему sine dolo malo и выражает противоположность фривольному процессу. Так же в L. 82, § 1 de V. O. (45. 1) («Et hic moram videtur fecisse, qui litigare maluit quam restituere», т. е. тот, кто чисто произвольно, без видимой причины доводит дело до процесса) и L. 47 de usur. (22. 1).

L. 42 de R. J. (50. 17); L. 21 de usur. (22. 1).

L. 3 pr. de usur. (22. 1).

Обычно защитники просрочки, вытекающей из литисконтестации, ссылаются на L. 82, § 1 de V. O. (45. 1) (см. выше), которую, правда, можно было бы понять так, будто любой ответчик попадает в просрочку просто из-за решения вести правовой спор. Но при таком объяснении следует абсолютно забыть о том, чтό неоспоримо следует из прочих фрагментов и из общих принципов права и чтό невозможно объединить с таким объяснением. В этом опровергаемом здесь мнении можно было бы согласиться как с элементом истины лишь со следующим. Просрочка в каждом отдельном случае предоставлена судье для самой свободной оценки («cum sit magis facti quam juris» (L. 32 pr. de usur.)). Таким образом, судья может посчитать возможным, что просрочка началась до всякого спора, или с инсинуации, или даже с литисконтестации (последнее, например, если при литисконтестации явно проявится фривольное, недобросовестное ведение процесса). Этим можно удовлетворительно разрешить некоторые кажущиеся антиномии, например случай, когда возникновение присужденных процентов, которые следует выплатить легатарию, приписывают то просрочке, то литисконтестации (§ 271), а также случай обязанности должника отвечать за случайную гибель вещи (§ 273).