Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

См. выше, с. 637 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]). Содержание сказанного следует ограничить тем, что последует далее; само же дело представлено правильно.

Келлер ( Keller , § 14), а до него – большинство авторов.

Бетман-Хольвег ( Bethmann-Hollweg , S. 75, 79) хочет допустить не контракт, а процессуальный договор, направленный на исключительное подчинение этому judicium . Такое понимание тоже правильно, но однобоко и не выражает самые важные и неизменные стороны всего этого отношения. Полностью подходящее для этого выражение встречается в L. 3 pr. jud. solvi (46. 7): «sententiae… se subdiderunt». Донелл ( Donellus , XI, 14, § 6–9) пытается весьма тонко объяснить, что литисконтестация представляет собой не квазиконтракт, а действительный, но безмолвный договор. При этом он упускает из виду, что для безмолвного договора, как и для прямо выраженного, необходима свободная воля, которая здесь, однако, отсутствует.

То есть не первоначальное правоотношение, лежащее в основе спора и предшествующее ему.

То есть новое обязательство, которое возникает из стипуляции, содержащейся в литисконтестации, и здесь направлено на выполнение судебного решения (L. 6 jud. solvi (46. 7): «de re judicata»).

Этим объясняется то, что неподчинение считалось неисполнением обязательства – просрочкой (см. ниже, § 273).

L. 91, § 7 de leg. 1: «causa ejus temporis, quo lis contestatur, repraesentari debet actori».

L. 20 de R. V. (6. 1): «ut omne habeat petitor, quod habiturus foret, si eo tempore, quo judicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset». То же сказано в L. 31 de R. C. (12. 1) и во многих других фрагментах. Эти высказывания, а также приведенное в сн. 3 возникли в связи с отдельными правоотношениями и встретятся снова ниже в связи с рассмотрением частного. Здесь же все сводилось к тому, чтобы обозначить общую точку зрения.

Gajus , IV, § 89 (см. выше). Ведь для этой же цели была бы мыслима также и секвестрация в качестве гарантии; на это направлено possidere conceditur .

C. un. X. de litis cont. (2. 5). Дословно идентичной является другая декреталия того же папы: C. 54, § 3 X. de elect. (1. 6).

C. 1 de litis cont. in VI. (2. 3). Это то, что позже наши авторы назвали «exceptiones litis ingressum impedientes».

C. 2 de litis cont. in VI. (2. 3).

Этот вопрос подробно изложен у Вехтера ( Wächter , H. 3, S. 70–88).

Artikel des K. G. zu Lindau von 1500, Art. XIII, § 1, 2 (Neueste Sammlung der R. A., Th. 2, S. 75). Вначале говорится так, словно литисконтестация является делом ответчика. Но затем сказано: «А равно и коли тяжба утверждается обеими сторонами …» K. G. O. von 1523, Art. 3, § 3 (a.a.O., S. 248): «Если же не будут использованы Exceptiones … то истец должен тотчас подтвердить тяжбу » (на полях написано: «Litis Contestatio»).

Можно было бы попытаться усмотреть отрицательную литисконтестацию в простом возражении на притязания истца; при этом совершенно неопределенным оставалось бы то, отрицаются ли факты полностью или частично и должны ли заявляться возражения. Объяснение подобного вида чуждо не только римскому праву и каноническому праву, но и поздним имперским законам, как будет показано ниже. В подобном объяснении выражается только исключение чистой confessio , т. е. явного решения вести процесс, в чем и без того в большинстве случаев нет сомнений. Это ничего не дает в споре, стало быть, это действие является элементом затягивания, и отнюдь нет никаких оснований связывать с этим практические результаты. Правда, более старые имперские законы допускают литисконтестацию в названном здесь смысле (ср. ниже).

Глоссаторы много занимались вопросом о том, может ли чистая confessio считаться литисконтестацией и следует ли после этого выносить осуждающее решение. Обсуждение данного случая касается только внешней формы процесса и не имеет практического значения. В римском праве силу имело несомненное правило: «confessus pro judicato est» (L. 1 de confessis (42. 2)), так что судебное решение не было нужным и его не выносили. В Прусском процессе в этом случае составляют резолюцию о признании, которая действует как судебное решение (A. G. O., I, 8, § 14–16).

Раздел 13, § 1: «Итак… мы постановляем, если… ответчик не заявил dilatorias или прочие exceptiones , чтобы воспрепятствовать праву, или отложить его, или воспрепятствовать утверждению тяжбы, тогда он обязан in ordinariis на 12-й день слушаний ответить на иск и подтвердить тяжбу».