Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

По существу правильно объясняют: Voorda , Interpr. II., 19; Wächter , H. 3, S. 112.

Соглашаясь с некоторыми предшественниками, я принимал это объяснение, от которого полностью теперь отказываюсь, так как во фрагменте нет и следа такой предпосылки. Кирульф ( Kierulff , S. 281) считает этот фрагмент доказательством того, что уже римляне перенесли эффекты литисконтестации на вызов ответчика.

Определенные основания для этой эмендации дает Вульгата (« remissam non videri»), которая, однако, по смыслу полностью совпадает с Флорентиной.

L. 20, § 9 de her. pet. (5. 3).

L. 14, § 1 C., de jud. (3. 1).

Nov. 53, c. 3; Nov. 82, c. 10; Auth. Offeratur C. de L. C. (3. 9).

Nov. 96, c. 1; Auth. Libellum C. de L. C. (3. 9).

Gajus , III, § 180, 181; IV, § 98, 106, 107.

Fragm. Vat., § 263: «…nec interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit ».

L. 29 de nov. (46. 2): «Aliam causam esse novationis voluntariae , aliam judicii accepti , multa exempla ostendunt». Выражение «novatio voluntaria» указывает – возможно, но не обязательно – на противоположность novatio necessaria , заключающейся в литисконтестации; это выражение нигде не встречается отдельно. То, что здесь погашение, заключающееся в литисконтестации, подразумевалось как противоположность, не вызывает сомнений согласно фрагментам, приведенным в сн. 1 и 2 (L. 3 pr. C., us. rei jud. (7. 54): «Si enim novatur judicati actione prior contractus» rel. ). Здесь давно отжившая novatio совершенно неуместно приводится в качестве доказательства нового распоряжения Юстиниана о процентах по судебному решению.

То обстоятельство, что Гай (IV, § 176–179) рассматривает novatio , вытекающую из добровольной стипуляции, а затем в § 180, 181 представляет погашение в литисконтестации, не повторяя при этом выражение «novatio», не может служить опровержением. Оно объясняется совершенно аномальным характером этой новации, что подчеркивается также в L. 29 de nov. (сн. 3).

L. 1, 2 de nov. (46. 2); Gajus , III, § 176–179. Я все же согласен с тем, что это заключение, основанное на аналогии, не может претендовать на полную достоверность, так как в этом институте права (в любом случае аномальном) дело могло обстоять и иначе.

Так, например, Глюк ( Glück , Bd. 6, S. 205) и некоторые другие; ср. против: Wächter , H. 3, S. 38 fg. В частности, я также вынужден теперь отказаться от новой новации, которую предполагал ранее как заключающуюся в судебном решении (с. 506 [т. III русского перевода «Системы…»]), будучи введенным в заблуждение формулировкой древнего судебного решения у Гая (III, § 180) и высказыванием Юстиниана. Для новации в римском смысле нет ни практической потребности, ни какого-либо достоверного свидетельства (ср. об этом: Wächter , H. 3, S. 47, 48). Это, правда, не должно ставить под сомнение новые правоотношения, которые порождает любое вступившее в силу судебное решение (о них подробно будет говориться ниже). Практический результат в этом случае такой же, как и в случае реальной новации, поскольку истец больше не может воспользоваться своим прежним правом наряду с судебным решением и вопреки ему. Только я сомневаюсь в том, что когда-либо древний юрист использовал выражение «novatio» в отношении судебного решения; уничтожение ipso jure , которое представляет собой подлинный характер новации, завершалось уже с литисконтестацией, и для новой новации не было никакой возможности.

Gajus , IV, § 89. Полностью фрагмент звучит так: «Igitur si verbi gratia in rem tecum agam, satis mihi dare debes. Aequum enim visum est, te de eo, quod interea tibi rem, quae an ad te pertineat dubium est, possidere conceditur, cum satisdatione mihi cavere: ut si victus sis, nec ipsam restituas, nec litis aestimationem sufferas, sit mihi potestas, aut tecum agendi, aut cum sponsoribus tuis». В § 91 прямо сказано, что эта стипуляция, как и в случае личных исков, называлась «judicatum solvi».

L. 6, 17, 19, 21 jud. solvi (46. 7).

L. 5 de nov. (46. 2).

L. 2 de nov. (46. 2).

L. 8, § 3 de nov. (46. 2); L. 38, § 2 de sol. (46. 3); Paulus , V, 9, § 3. Это правильно замечает Пухта ( Puchta , Einfluß des Prozesses, Bd. I, S. 234), хотя и с ошибочной целью. О новации как о воздействии на прошлое, т. е. об уничтожении первоначального обязательства, как в случае некоторых личных исков, здесь не могло быть и речи, поскольку в основе исков in rem вообще не лежит обязательство.

Gajus , IV, § 91, 94.

Gajus , IV, § 102.

L. 38, § 2 de sol. (46. 3). Таким образом, при каждой satisdatio имелась repromissio ; если же satisdatio отсутствовала, это называлось « nuda repromissio» (L. 1, § 5 de stip. praet. (46. 5)).