Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

Во-вторых, тем, что в решении Сената Адриана речь шла только об исках фиска о выморочном наследстве. Но эти иски фиска рассматривались не в обычном процессе обычными властями, где только и могла встречаться истинная литисконтестация, а extra ordinem служащими фиска, и поэтому, стало быть, нужен был суррогат литисконтестации (§ 257). Этот суррогат, который следовало устанавливать во всех экстраординарных процессах, был в этом случае самим решением Сената определен в том моменте времени, в который происходила либо denunciatio , либо evocatio litteris vel edicto ; это было совершенно позитивным положением, которое отнюдь не следовало из общего характера экстраординарных исков (§ 257) и носило фискальный характер.

Оба только что названных обстоятельства, которыми можно удовлетворительно объяснить установление особого момента времени, отличающегося от литисконтестации, уже полностью чужды праву Юстиниана, и поэтому указанными фрагментами действительно невозможно доказать, что в духе Юстинианова права для некоего эффекта следует предположить иной момент времени, нежели момент литисконтестации.

Даже если не захотят признать предпринятую здесь попытку решения и ее результаты, все же никоим образом нельзя согласиться с тем, как большинство новых авторов обычно подходит к исследованным здесь фрагментам Ульпиана. Ведь в большинстве случаев дословное содержание этих фрагментов считается решающим, применимым вообще ко всем искам правилом новейшего права; вместе с тем игнорируется весьма большое число прочих фрагментов, которые прямо противоречат этому, поскольку в них литисконтестацию все еще признают решающим моментом для наступающих в ходе процесса эффектов. Но этот метод следует отвергнуть, как произвольный и некритический. Мало проку и в допущении того, что здесь выражено либо разногласие древних юристов, либо отношение нового права к отмененному прежнему правовому принципу. Ведь фрагменты, в которых литисконтестация названа решающим моментом, возникли отчасти в то же время, автором их является тот же Ульпиан, выдержками из которого хотят доказать, что вообще вместо литисконтестации был установлен другой и более ранний момент времени.

Если же попытаться здесь точно придерживаться буквы права Юстиниана, тогда осталось бы только следующее допущение. В случае иска о наследстве следовало бы – в отличие от всех остальных исков – допускать более ранний срок для возникновения материальных эффектов правового спора, а именно вместо литисконтестации уведомление о подаче иска, т. е. инсинуацию. Однако при таком утверждении следует согласиться с тем, что основанием этой особенности была не сущность самого названного иска, а исторические обстоятельства, которые давно исчезли в эпоху Юстиниана, так что ее сохранение в Дигестах в любом случае (даже если ей хотят придать силу практического права) следует считать некоторой непоследовательностью, в которой можно упрекнуть компиляторов [143] Ведь решение Сената Адриана, которое изначально было введено только для фискальной hereditatis petitio , т. е. для publica causa , позже стали применять и к иску о наследстве частных лиц, сделав его тем самым общим правом (L. 20, § 6, 11 de her. pet. (5. 3)), но может вызывать сомнение, все ли его части или только те, которые действительно подходили и к частным истцам. Положение в § 6 («aut denunciatum esset ei, aut litteris vel edicto evocatus esset») кажется все же не подходящим к частным искам, тогда как другие положения, например о dolo facere quo minus possiderent и о разных подходах к bonae fidei и malae fidei possessor , применимы всюду. .

Здесь было показано, какие колебания появились уже в высказываниях древних юристов вследствие особых исторических причин и как они распространились в новой юридической литературе, а в ней даже увеличились вследствие некоторых недоразумений. При этом весьма поучительно увидеть, какое влияние, в свою очередь, эта литература общего права оказала на новое законодательство, хотя здесь можно было свободно принимать те положения, которые отвечали внутренней необходимости.

Прусское земское право включило это учение в раздел о владении и трактует его следующим образом [144] A. L. R., Th. 1, Tit. 7. Весьма примечательные материалы по этому разделу напечатаны в: Simon u. Strampff , Zeitschrift für preußisches Recht, Bd. 3, Berlin, 1836, 8. .

Там в таких же абсолютных выражениях, как это выше было показано в некоторых фрагментах Ульпиана о hereditatis petitio , правовому спору приписывается эффект, согласно которому ответчик ставится в положение недобросовестного владельца , а возникновение этого состояния предполагается с момента инсинуации иска, если только нельзя доказать недобросовестное сознание ранее.