Александр Чашин - Квалификационный экзамен на должность судьи суда общей юрисдикции

Негативная функция права заключается в воздействии права на общественные отношения путем их вытеснения. Эта функция применяется по отношению к тем общественным отношениям, которые государством признаются вредными для общества, чуждыми ему, но еще существуют. Например, долгое время государство через право пытается вытеснить такие негативные отношения между членами общества, как убийства одних другими.

Индивидуальному правовому регулированию присущи следующие черты:

а) это такое воздействие на общественные отношения, которое связано с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке;

б) оно органически дополняет нормативное правовое регулирование;

в) направлено на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения;

г) является саморегулированием общественных отношений путем совершения односторонних юридически значимых действий или заключения договоров либо выражается во властной деятельности уполномоченных органов или должностных лиц по разрешению конкретных юридических вопросов;

д) в процессе этого регулирования создаются индивидуальные акты;

е) является самостоятельным видом правового регулирования со всеми его родовыми признаками [49] Минникес И. А. Индивидуальное правовое регулирование: проблемы теории и практики: монография / Минникес И.А.; Науч. ред.: Игнатенко В.В. – Иркутск: Изд-во ин-та законодательства и правовой информации, 2008. – 160 c.; Он же. Индивидуальное правовое регулирование как научная проблема // Академический юридический журнал. – Иркутск, 2006. – № 1 (23). – С. 4–7; Он же. Индивидуальное правовое регулирование: понятие, виды, основные черты // Вестник Бурятского университета. – Серия 12: Юриспруденция. – Улан-Удэ: Изд-во Бурят. ун-та, 2006. – Вып. 2. – С. 67–73. .

Разновидностью индивидуального правового регулирования выступает индивидуальное судебное регулирование. Его содержанием является «деятельность (и ее результат) судебных органов, связанная с выработкой и применением правоположений судебной практики, способствующих всестороннему и полному урегулированию казуальных общественных отношений» [50] Ершов В. В. Индивидуальное судебное регулирование // Правоведение. – 1986. – № 6. – С. 10. .

Индивидуальное судебное регулирование является вторичным по отношению к нормам права. Оно «имеет юридическое значение лишь постольку, поскольку… носит поднормативный характер… Причем в структуре права выделяются разновидности норм, призванных «направлять» индивидуальное регулирование – относительно-определенные ситуационные нормы, содержащие оценочные понятия, и др. Главное же состоит в том, что высокая степень нормативности, свойственная… праву, только и может существовать, если действие права обеспечивается конкретизированным, сообразным данной ситуации применением общих, абстрактных норм. Таким путем разрешается диалектическое противоречие между общим, особенным и единичным, противоречие, возникающее при «приложении» правовой системы, отличающейся высоким уровнем нормативных обобщений, к единичным фактам реальной жизни» [51] Алексеев С. С. Советское право как система: Методологические принципы исследования // Советское государство и право. – 1974. – № 7. – С. 16–17. .

В. В. Ершов предложил следующую типологию индивидуального судебного регулирования:

– применение альтернативных и факультативных правовых норм;

– конкретизация правовых норм;

– регулирование общественных отношений при пробелах в законодательстве [52] Ершов В. В. Индивидуальное судебное регулирование // Правоведение. – 1986. – № 6. – С. 12. .

Иногда субъект правоприменения сталкивается с такой ситуацией, когда общественное отношение, в котором он участвует, не урегулировано правом. В этом случае говорят о пробеле в праве.

Пробел в праве – отсутствие, в том числе частичное, правовых норм, требуемых для обеспечения нормального функционирования общественных отношений.

В. В. Лазарев пишет: «В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном – как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток – как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо. Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно не заполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством предмета, при утрате которого он перестает быть тем, что он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть, необходимым его компонентом» [53] Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. академика РАН В. С. Нерсесянца. – М., 2004. – С. 430. .