Елена Каданева - Лишение свободы как родовое понятие и виды уголовного наказания - опыт теоретико-правового конструирования. Монография

Данная точка зрения в настоящее время не приемлема, поскольку современное уголовное законодательство в отношении уголовного наказания в виде ограничения свободы претерпело существенные изменения, где, в соответствии со ст. 53 УК РФ, ограничение свободы заключается в установлении судом определенных ограничений.

Анализ режима, установленного в колониях-поселениях, позволяет сделать вывод, что осужденные в них содержатся без изоляции от общества. В то же время именно этот признак – изоляция осужденного от общества – установлен в ст. 56 УК РФ как необходимый элемент лишения свободы. Таким образом, наказание, исполняемое в колониях-поселениях, нельзя называть лишением свободы.

В связи с этим уголовное наказание в виде содержания в колонии-поселении не следует рассматривать как наказание, сопряженное с лишением свободы, поскольку оно не связано с изоляцией от общества. Содержание в колонии-поселении следует позиционировать как самостоятельный вид наказания и расположить в иерархии наказаний по строгости их исполнений в ст. 44 УК РФ после ограничения свободы. При этом тождественность терминов «колония» и «поселение» позволяет переименовать этот вид наказания в ссылку на поселение.

Институт лишения свободы в перспективе своего развития представляется как видовое понятие, устанавливающее конкретные признаки уголовных наказаний, сопряженных с лишением свободы: тюремное заключение и содержание в воспитательном центре. Поскольку содержание в колонии-поселении не сопряжено с лишением свободы, предложенный вид наказания не охватывается лишением свободы.

К тому же ст. 54 УК РФ включает в перечень видов наказания арест, который с полным основанием можно отнести к разновидностям лишения свободы. Такого рода вывод следует из диспозиции ч. 1 ст. 54 УК РФ, где прямо указывается: «Арест заключается в содержании осужденного в условиях строгой изоляции от общества…».

Во-первых, арест обладает всеми признаками, присущими лишению свободы. Во-вторых, термин «строгая изоляция» предполагает его раскрытие через понятие «изоляция», которое присуще именно лишению свободы. В-третьих, сам законодатель при регулировании условий содержания осужденных к аресту сопоставляет их с условиями содержания осужденных к одной из форм лишения свободы на определенный срок – тюремному заключению (ч. 2 ст. 69 УИК РФ).

В отношении ареста как подвида лишения свободы мы находим поддержку у А. Л. Дзигаря: «В самостоятельный вид лишения свободы выделены арест и пожизненное лишение свободы» [199]и А. В. Поливцева: «Арест является видом уголовного наказания и фактически представляет собой разновидность лишения свободы» [200].

До сих пор правовые условия исполнения ареста вызывают многочисленные споры. Как отмечает Ю. В. Голик, арест относится к так называемым шоковым наказаниям с кратковременным сроком лишения свободы, но достаточно жесткими условиями содержания. Аналогичной позиции придерживается А. В. Наумов, считая, что «арест носит вариант «шоковой терапии», и в этом состоит его целесообразность [201].

Арест, исходя из анализа норм Особенной части уголовного законодательства, предусматривается за совершение преступлений небольшой и средней тяжести. Анализ норм УК РФ позволяет отметить, что законодатель недостаточно разграничил условия применения судами ареста и лишения свободы, что вряд ли будет способствовать формированию нормальной практики их применения (санкции ряда составов преступлений имеют в альтернативе наказаний и арест, и лишение свободы). Следовательно, за одно и то же преступление суду предоставлено право применить либо арест, либо лишение свободы. Арест как наказание не должен включаться в санкции в альтернативе с лишением свободы [202].

Арест и лишение свободы разнятся в том, что законодатель признал первое по отношению ко второму более мягким видом наказания, закрепив соответствующее их местоположение в системе наказаний (ст. 44 УК РФ): «арест» – в п. «и», а «лишение свободы на определенный срок» – в п. «л». Это различие карательных свойств заключается в том, что максимальный срок ареста не может превышать шести месяцев, а степень изоляции в арестном доме приравнена к тюремному режиму. Значит арест с элементами изоляции мог бы представлять собой один из видов краткосрочного лишения свободы.

Указанный вид наказания сразу после включения его в систему наказаний был отнесен законодателем к категории «отложенных». Его применение в силу ряда причин остается проблематичным, но тем не менее в УК РФ арест по-прежнему закреплен как самостоятельный вид наказания. От краткосрочного лишения свободы арест отличают такие признаки, как степень изоляции осужденных, краткосрочность их содержания, наличие специального вида учреждения для его исполнения. В лишении свободы степень изоляции варьирует от полусвободы в колониях-поселениях до строгой изоляции в тюрьмах, а арест предусматривает строгую изоляцию осужденного с условиями отбывания, приравненными к общему режиму в тюрьме (ч. 2 ст. 69 УИК РФ).