В Российской империи главенствующую роль при издании судебной практики занимал Сенат. Он принимал судебные акты, которые затем становились судебной практикой обязательной к применению нижестоящими судами. При этом она должна была не противоречит действующему на тот момент закону. Сенат был органом правосудия, который разрешал существующие споры и указывал какой должна быть правоприменительная практика. В СССР отрицалось возможность применения судебной практики из-за опасности судебной ошибки. Если суд допустить ошибку при принятии судебного решения, а оно затем станет судебной практикой обязательной к применению это может привести к ситуации, при которой нижестоящие суды будут неверно применять закон. В современной России очень важна роль применения судебной практики, из-за этого одна и та же норма права может трактоваться прямо противоположно, то чего опасались советские правоведы, стало возникать в российском праве. Практика применения нормы права стала отходить от действующего законодательства. Что же лучше применение судебного прецедента на практике, или его отсутствие в правоприменении? На мой взгляд наиболее верную позицию занимает современный Верховный суд РФ, это выражается в принятии им обзоров Судебной практики Верховного суда РФ. При этом просто судебный акт Верховного суда РФ не может быть судебным прецедентом, что предусмотрено действующей Конституцией РФ. Насколько правильным и гуманным со стороны законодателя давать слишком много свободы судьям и предоставлять им возможность видоизменять право, в частности издавать нормы права, которые будут носит общеобязательный и императивный характер. Если судье дать слишком много свободы, то он прельщенной этой свободой может начать ею злоупотреблять, если дать наоборот слишком мало свободы, то у него не будет механизмов сдерживания нарушения прав сторон процесса. При этом если у судьи будет много свободы, это может превратить судебные баталии в процесс ради процесса, а не в справедливое рассмотрение дела. Поэтому вопрос о наделении судей большей свободой или меньшей всегда будет носит дискуссионный характер. В современном российском праве правотворческую роль берет на себя Верховный суд РФ, который предлагает различные правовые решения того или иного правового конфликта. Он должен исходит из того, что хочет современный законодатель и трактует нормы права исходя из современных реалий, законы должны быть написаны человеческим языком, чтобы избегать двойных трактовок одного и того же понятия или действия нормы права. Для правильного применение законов судам необходимо требовать знание законов. Знать закон – не только знать букву закона, но главным образом, волю закона, т.е. ту волю которая выражена в законе и должна иметь применение в данном конкретном случае.
33 33 Малинин М. И. – Указ. соч. С.58
Судья не является органом механически применяющим закон; устами судьи вещает закон, вещает и право, еще не успевшее отразиться в законе. Судья оказывается не только вещателем права – он творец правовых норм.
34 34 Гуляев А. М. Толкование закона в практике Гражданского кассационного Департамента Правительствующего Сената 1912 71С.– С.5
Воля закона направлена прежде всего на судью он должен понимать зачем нужно применять определенную норму права, какие последствия ведет применение нормы права в общественных отношениях, в Российской Империи на всеобщее обсуждение выкладывались мотивы законодателя к проекту закона и с помощью этого достигалось определенное понимание воли законодателя, вносились необходимые коррективы. Судья или учёный мог написать пояснения к мотивам законодателя и предложить необходимые изменения действующего законодательства. В современной России данный опыт не используется, хотя это привело бы к изданию более проработанных законов и избежание дальнейших проблем при их правоприминении. Важно понимание трактовки закона в соответствии с данными определениями, которые могут быть указаны в законе, если определений нет судья должен руководствоваться филологическими определениями слов и выражений высказанные в действующих толковых словарях. После установления буквального смысла закона необходимо поставить и тот смысл которую закладывал законодатель при написании нормы действующего права.
35 35 Малинин М. И. – Указ. соч. С.59
Например, почему суду с точки зрения правительствующего Сената нужно было применить тот или иной закон. По делу Либерманъ съ Тагiевым.
36 36 Цит. по Реш.1903 г. №101
Читать дальше