Григорий Диков - Стандарты справедливого правосудия [международные и национальные практики]

См.: Tochilovsky V. Jurispruednce of the International Criminal Courts and the European Court of Human Rights. Procedure and Evidence. Nijhoff ; Leiden ; Boston, 2008. Р. 96.

Вместе с тем у этого права есть и обратная сторона. Существование такого права свидетельствует о том, что дело окончательно формируется на стадии предварительного расследования, оставляя за судьей лишь функцию проверки тех материалов, которые собраны следствием.

См.: Уголовный процесс России. М.: Юрайт, 2003. С. 198.

См.: Комментарий к УПК РФ / под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизулиной. М.: Юристъ, 2002. С. 218.

Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. М.: Высшее образование, 2009. С. 61. В.А. Лазарева критикует такой подход к допустимости доказательств, хотя и указывает на него как на доминирующий в практике. Далее, на с. 62, она пишет: «Обвиняемый и его защитник... как субъекты, не имеющие права собирать доказательства в той процессуальной форме, которая признается единственно возможной, от формирования совокупности представляемых суду доказательств фактически отстранены».

См.: Trechsel S. The human rights in Criminal Proceedings. Oxford: Oxford University Press, 2005. Р. 323.

См.: Harris D., O’Boyle M., Warbrick С. Law of the European Convention on Human Rights. Butterworths ; London, 1995. Р. 269.

См.: Loucaides L. Questions of fair trial under the European Convention on Human Rights // Human Rights Law Review. 2003. Vol. 3, N 1. Р. 34.

Правила допуска доказательств «со слов» со времен дела «Blastland» претерпели некоторые изменения и усовершенствования, расширяющие возможности использования таких доказательств, — см., например, дело «Thomas v. the United Kingdom» от 10 мая 2005 года.

В российском праве такого рода материалы рассматриваются не как «доказательства» в строгом смысле этого слова, а скорее как «вспомогательные материалы», с помощью которых защита может вырабатывать свою тактику или убеждать обвинение и суд в том, что следует получить какие-то доказательства «процессуальным» способом (см., например: Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании. С. 73.

См.: Wallace S. The empire strikes back: Hearsay rules in Common law legal systems and the jurisprudence of the European Court of Human Rights // European Human Rights Law Review. 2010. N 4. Р. 408.

См.: http://www.supremecourt.gov.uk/docs/uksc_2009_0073_judgment.pdf(с. 5).

Об этом пишет Блэкстоун (Blackstone) в своих Комментариях к английским законам (Commentaries on the Laws of England 373-374 (1768), цит. по: Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004), § 43).

Причем желательно того самого суда, который решает вопрос о виновности или невинности подсудимого.

См.: Holdgaard M. The right to Cross-Examine Witnesses — Case Law under the European Convention on Human Rights // Nordic Journal of International Law. 2002. N 71. Р. 83.

См.: Holdgaard M. Op. cit. Р. 88. В российской практике до сих пор к этому способу доказывания прибегают редко. С одной стороны, следователь не принадлежит к числу «спец. субъектов», которые не могут быть свидетелями в силу статьи 56 УПК РФ. Статья 61 УПК также не содержит оснований, исключающих допрос следователя. Во всяком случае, если толковать ее буквально, следователя можно допросить, но уже после того, как следствие закончено и он перестал быть участником уголовного судопроизводства. С другой стороны, независимость следователя как свидетеля всегда вызывает сомнения. На наш взгляд, следователя можно допрашивать по вопросам, связанным с порядком проведения следствия в целом и отдельных следственных действий. Однако как быть, если следователь был «сам для себя свидетелем»? Пожалуй, такой дефект может привести к аннулированию результатов самого следствия.

Следует учитывать, что в российской литературе термин «производные доказательства» иногда применяется в несколько ином смысле; здесь и далее по тексту под «производными» доказательства будут в основном пониматься как доказательства, полученные не из первоисточника.

“Best evidence rule”, Federal Rules on Evidence. S. 1002—1004.

См.: Tochilovsky V. Op. tit. Р. 417.

Впрочем, и в национальном законодательстве этот запрет имеет столько исключений, что действие его весьма ограниченно — например, в той же самой Англии можно оглашать показания свидетелей, которые умерли или по какой-то причине боятся давать показания.

На наш взгляд, ЕСПЧ следовало бы серьезнее заняться изучением этой проблемы. С одной стороны, Суд достаточно строго подходит к использованию производных доказательств в отсутствие доказательств прямых (об этом см. ниже). С другой стороны, Суд готов закрывать глаза на использование таких производных доказательств в том случае, если прямое доказательство тоже доступно. Эта позиция Европейского суда нам представляется несколько искусственной.