Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве - понятие, причины, способы преодоления

Если же говорить о субъектах преодоления пробелов именно в уголовном праве, то заслуживает внимания позиция, занятая по этому вопросу крупнейшим русским криминалистом Н.С. Таганцевым. Выделяя два вида пробелов: неполноту закона и его недостаток (т.е. отсутствие закона, которым деяние воспрещается под страхом наказания), он считал возможным и необходимым восполнение судом закона в случае его неполноты. Что же касается пробелов в виде недостатка закона, то Н.С. Таганцев выступал категорическим противником признания за судом права на их восполнение. «Предоставление суду права облагать наказанием деяния, прямо в законах не предусмотренные, — писал он, — заключает в себе полное смешение деятельности судебной и законодательной и вовсе не требуется интересами общественного порядка и безопасности, так как законодатель при первом указании практики на подобный недостаток всегда может пополнить допущенный пробел, а потому вред, происшедший от безнаказанности таких не предусмотренных законодателем деяний, даже как бы они сами по себе ни были тяжки, представляется совершенно ничтожным» [483] Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. М., 1994. Т. 1. С. 96-97. . Выдержать такую позицию ему было весьма непросто. Дело в том, что уголовный кассационный департамент Сената почти с самого начала своей деятельности выработал учение о безусловном праве суда на пополнение всяких пробелов закона, неоднократно повторяя в своих решениях ту мысль, что суд может восполнять пробелы закона, применяя к деянию, прямо не предусмотренному в законах уголовных, постановления, наиболее с ним сходные; что суд, не находя в уложении статьи, прямо предусматривающей деяние подсудимого, обязан определить наказание, установленное за преступление, по роду и важности наиболее с ним сходное.

Таким образом, разброс мнений по вопросу о субъектах преодоления пробелов, как в зарубежной, так и в отечественной правовой науке «дооктябрьского» периода, безусловно, имел место. При этом практически все ее представители не сомневались в том, что деятельность судьи по преодолению пробелов не следует рассматривать как нечто из ряда вон выходящее.

В советской юридической литературе вопрос о субъектах преодоления пробелов ставился неоднократно в связи с анализом источников советского права. При этом были высказаны по меньшей мере три точки зрения, каждая из которых в той или иной степени имеет своих последователей до настоящего времени.

Одна из них признает судебную практику в качестве источника права только в той мере, в какой она находит отражение в постановлениях высших судебных органов [484] См., например. Теоретические основы систематизации советского законодательства. М., 1962. С. 149. .

Другая точка зрения сводится к признанию практики источником Права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов [485] См., например: Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве. Ученые записки ВИЮН. М, 1947. Вып. IX; Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права. Ученые записки ВИЮН. М., 1947. Вып. V. . Разделяющий ее Л.С. Явич по этому поводу писал: из того, что суд — единственный государственный орган, отправляющий правосудие, вовсе не следует, что его деятельность ограничивается исключительно правоприменением. При отсутствии соответствующего закона суд может восполнить пробел. Кроме того, судебные органы могут выработать общие нормы в результате обобщения судебной практики и вынесения высшими судами указаний, обязательных для нижестоящих инстанций [486] См.: Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 140. .

Третья — опровергает за судебной практикой качество источника права вне зависимости от форм ее выражения [487] См., например: Тышкевич И.С. Являются ли руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР источником права // Советское государство и право. 1955. № 6, Новицкий. И.Б. Источники советского гражданского права М., 1959. С. 135-141. .

Сегодня проблема признания судебной практики в качестве источника права (а значит, и судьи — в качестве, субъекта восполнения пробелов) достаточно активно обсуждается в научной литературе [488] См., например: Судебная практика как источник права. М., 1997; Судебная практика как источник права М, 2000; Морозова Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство и право. 2004. № 1. С. 19-23. .