Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве - понятие, причины, способы преодоления

Вторым способом преодоления пробелов является нормотворческая деятельность, результатом которой будет окончательное устранение пробела. Такое решение вопроса, конечно, является наиболее радикальным и, в то же время, наиболее предпочтительным по известным причинам.

Таким образом, преодоление пробелов в уголовном праве — это деятельность по их восполнению и устранению в процессе правоприменения и законотворчества, результатом которой является выход из проблемной ситуации, нормативное разрешение которой в уголовном законе отсутствует, либо представляется неоднозначным.

И последнее. Поскольку пробелы в уголовном праве — явление неизбежное, то полагаем, что необходимо в самом уголовном законе установить легальные правила преодоления пробелов в правоприменительной практике.

Проблема аналогии подвергалась исследованию как в общей теории права (С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, П.Е. Недбайло, А.С. Пиголкин и др.), так и в отраслевых юридических науках, в том числе и в уголовном праве (В.И. Акимов, А.К. Бозина, С.И. Вильнянский, М.М. Гродзинский, Ю.Х. Калмыков, А.П. Коренев, А.А. Мельников, М.Д. Шаргородский, Я.М. Брайнин, М.Б. Штейнгардт, П.С. Элькинд, А.В. Наумов, В.Ф. Щепельков и др.).

Однако, многие аспекты проблемы еще не получили должного освещения. Некоторые выводы и решения являются спорными, вызывают возражения, нуждаются в уточнениях. Каковы пределы и сфера применения аналогии, в чем отличие аналогии от распространительного толкования и конкретизации: эти и некоторые другие вопросы по-прежнему не нашли своего однозначного разрешения.

Особое значение вопросы аналогии приобретают в связи с проблемой пробелов в праве. Очевидно, что это вопросы взаимосвязанные. Не подлежит никакому сомнению, что аналогия — это в определенном смысле последствие пробела, но не его причина [505] См.: Кругликов Л.Л., Климцева. О.Ю. К вопросу о пробелах в уголовном праве и путях их преодоления // Государство и право на рубеже веков (Материалы Всероссийской конференции) С. 73. . Наличие пробела вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами. Существование пробелов и возможность применения аналогии — это два самостоятельных, хотя и связанных между собой явления в праве.

Использование аналогии, как способа преодоления пробелов, представляет интерес потому, что такой прием, фактически не имеющий ничего общего с действительно аналогией как приемом формальной логики, позволяет обосновывать право судьи использовать самые различные источники для выхода из неопределенной ситуации при применении нормы права. Следует признать, что аналогия является наиболее естественным методом заполнения пробелов в праве.

Наиболее широкое понимание аналогии состоит в том, что аналогия является не просто методом толкования, а означает в действительности творческое умелое обращение с правом, и ее функцией является заполнение пробелов в-праве путем создания новых норм из принципов, на основании которых основано существующее право.

Для анализа казуального восполнения пробелов важно уточнить область, сферу приложения аналогии закона и аналогии права.

Хотя различие между аналогией права и аналогией закона представляется хорошо известным, тем не менее, полагаем не лишним для ясности вкратце остановиться на обоих понятиях.

Аналогией закона является восполнение пробелов путем применения закона к случаям, которые прямо им не предусмотрены, но сходны с теми, которые определены законом. Такое, или сходное определение аналогии мы находим в литературе по общей теории права [506] См.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. С. 461; Александров Н.Г. и др. Теория государства и права. М., 1968. С. 520; Проблемы обшей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред В.С. Нерсесянца М., 2002. С. 427. .

Аналогию права традиционно определяют как решение дела на основе общих принципов, заложенных в правовой системе [507] См.: Теория государства и права. М., 1949. С. 431. , либо как решение конкретного правового случая на основе общих принципов права [508] См. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 1997. С. 423. , либо как решение на основе общих начал и смысла законодательства [509] См.: Теория права и государства: Учебник / Под ред В.В. Лазарева М., 1997. С. 201; Проблемы общей теории права и государства С. 427. .