Коллектив авторов - Правовые акты. Оценка последствий. Научно-практическое пособие

Дизайн публично-правовых институтов, регулирующих экономические отношения, определяется всецело сознательной волей законотворца: поскольку речь идет о перераспредилительных механизмах, то в данном случае изменяется «естественный» рыночный результат распределения с помощью искусственно привнесенного публично-правового института (например, при помощи налогового механизма доход, полученный лицами одной категории, перераспределяется в пользу другой категории лиц). Это означает, что законодатель в принципе не связан необходимостью ориентироваться на какие-либо социальные практики при дизайне соответствующих институтов публичного права, поскольку таких социальных практик вне соответствующего публично-правового предписания не существует. Соответственно, у правотворца в данном случае совсем другая логика и другие ограничители.

Кроме того, подобные публично-правовые предписания, вплетенные в ткань регулирования экономических отношений, изменяют зачастую характер этих отношений. Налоговые, таможенные, валютные ограничения в состоянии сделать целые категории экономических операций бессмысленными или противозаконными. Таким образом, социальные практики в некоторых случаях не только не предопределяют содержание правовых институтов, а наоборот, видоизменяются под действием последних.

Г) Тенденция роста значения «рефлексивных» факторов в процессе правообразования по сравнению со «спонтанными» подтверждается и фактом уменьшения значения юридического обычая как источника права, происходящего в течение последних столетий истории правовых институтов развитых обществ. Надо отметить, что конструкция правового обычая вообще плохо вписывается в классическую позитивистскую модель правопонимания. Не случайно выдвигавшееся сторонниками позитивистской традиции требование «санкционированности» юридического позитивизма попало затем в этой весьма грубой форме в советские учебники по теории государства и права, поскольку требование государственной санкции хорошо монтировалось с крайними этатистскими интуициями идеологии сталинизма. Обычай мог отсылать к общественным практикам, нежелательным с точки зрения государственной политики.

Вместе с тем, в раннебуржуазную эпоху, когда на первый план выступили такие требования к правовым нормам, регулирующим экономический оборот, как их четкость, единообразие, формализм, стабильность, юридический обычай, являющийся неартикулированным выражением локальных практик, вряд ли мог претендовать на ведущую роль в системе источников права.

Наконец, стали очевидными проблемы с легитимацией обычая. Содержание правового регулирования может в полной мере легитимироваться непосредственно содержанием господствующих социальных практик и выражающих их ценностей, только в социально слабоструктурированном гомогенном обществе. Только в глазах общества, находящегося во власти религиозной концепции, правовые решения, игнорирующие равенство супругов, не вызовут сомнения. Если же общество негомогенно, плюралистично и хотя бы минимально толерантно, правовые решения, в основу которых закладывается какая-либо ценность, основанная на партикулярной концепции морали, даже если это мораль арифметического большинства членов этого общества, уже не могут не вызывать споров. Другими словами, легитимация содержания правового предписания из содержания господствующей социальной практики при наличии и значительной распространенности альтернативных практик и ценностей может быть недостаточна для стабильного функционирования юридической системы. Это объясняет наметившийся в развитых правопорядках переход от субстанционалистских (т. е. когда содержание правового решения обосновывается ссылкой на его соответствие какой-либо ценности) к процедуральным (т. е. когда содержание правового решения обосновывается фактом соблюдения определенной процедуры его принятия) теориям легитимации правовой формы.

Более того, даже если принять на веру весьма сомнительный тезис о наличии какого-либо корпуса ценностей, общественных практик, выражающих «интересы» всего общества, довольно сложно доказать, что именно они являются отражением тех законодательных и правоприменительных решений, которые принимаются. С тех пор как теоретики школы «общественного выбора» показали, что фигура «благонамеренного» и ориентированного на «общее благо» (public spirited) законодателя является ширмой для законодательного процесса, являющегося ареной ожесточенной борьбы лоббистских групп и сложного взаимодействия общественных групп влияния и периодически образующихся правящих коалиций, а Кеннет Эрроу сформулировал свою знаменитую «теорему невозможности», довольно сложно стало верить в саму возможность точного отражения на уровне правовой системы «воли большинства» и связанных с ним ценностей, равно как и в само существование таковых. Пожалуй, именно последние теоретические исследования поставили точку в долгой истории «теории отражения». Тем самым был актуализирован вопрос об эффективности правовых предписаний как основания для признании их легитимности.