Коллектив авторов: Правовые акты. Оценка последствий. Научно-практическое пособие

Б) В течение последних 150 лет наблюдаются процессы резкого усложнения социальных практик, требующих все более точной и тонкой «настройки» с помощью правовых механизмов. Социальная реальность (например, практика коммерческого оборота) достигла такого уровня, что для ее правового опосредования во многих случаях уже невозможно ограничиться лишь фиксацией наличного, «юридизацией» текущих социальных практик. Более того, часто оптимальное функционирование определенных социальных отношений вообще немыслимо без предварительного наличия определенных институциональных предпосылок, в том числе и без существования определенной юридической инфраструктуры. Другими словами, в некоторых случаях успешное развитие «полезных» социальных практик требует их юридической артикуляции в качестве предварительного условия, что по сути равнозначно их сознательному дизайну с помощью юридического инструментария.

Сложный оборот требует весьма изощренных правовых форм. Если ранее с помощью механизма юридического обычая удавалось конденсировать юридическое содержание соответствующих социальных практик без их существенной трансформации, то в настоящее время это делать все сложнее. Дело в том, что в ранние периоды развития подобная конденсация осуществлялась с помощью индуктивных обобщений [8] Luhmann N. Das Recht des Gesellschaft. 1995. и принципа аналогии [9] Langheim A W.H. Das Prinzip der Analogieals juristische Methode. Berlin, 1992. . Таким образом сформировался некоторый корпус абстрактных принципов, при помощи которых впоследствии контролировался процесс правотворчества и правоприменения. Проблема в том, что в настоящее время такая методология сложно согласуется с актуальной реальностью.

Во-первых, принципы и догматические категории, выполнявшие (и отчасти продолжающие выполнять) контрольную функцию в отношении формирования судебной и правотворческой практики [10] Luhmann N. Rechtsdogmatik. , обладают слишком высокой степенью абстрактности и неопределенности, чтобы определять дизайн значительной части современных юридических инструментов. Из принципа автономии воли субъектов частного права можно при желании «дедуцировать» логику регулирования пороков воли в учении о сделках, но нельзя создать правовой режим эмиссионных ценных бумаг, обозначить основные параметры юридической конструкции секъюритизации или вывести конкретные правовые решения, касающиеся коллизионных вопросов трансграничных банкротств.

Во-вторых, возрастающая сложность социальной системы требует все в большей мере при конструировании юридических институтов учитывать не только «внутренние» параметры самой правовой системы (насколько проектируемый институт согласуется с базовыми категориями существующей догматики и т. д.), но и исследования вопроса о социальных последствиях того или иного варианта регулирования. Это, в свою очередь, означает, что, с одной стороны, не существует одного единственно верного варианта дизайна юридических институтов [11] Это ясно даже просто из того, что, как указывалось выше, догматика во многих случаях неспособна обеспечить безальтернативный выбор варианта дизайна. , т. е. институциональный дизайн альтернативен, и выбор того или иного варианта не может быть осуществлен на строго догматических основаниях.

В) Классическая теория отражения правом особенностей того общества, в котором оно функционирует, формулирова лась на материале развития частноправовых институтов. Публичное, особенно административное, право по своей природе формировалось иначе. Здесь, в отличие от частноправовых институтов, которые складывались на базе соответствующих экономических практик, юридические институты формируются ex nihil, им не предшествует какая-либо социальная практика, которая существовала помимо и вне соответствующей правовой формы, поскольку здесь в большинстве случаев речь идет о государственно-властной деятельности, которая не может существовать вне правовой формы.

С одной стороны, очевидны рост современного государства, увеличение выполняемых им функций, что требует правового оформления, которое может в этом случае быть результатом лишь сознательного дизайна.

С другой стороны, усиление вмешательства государства в экономику, появление социального государства приводят к эрозии и мутациям в традиционных экономических отношениях, классически относившихся к предмету частного права. Это приводит к тому, что для понимания логики правового регулирования экономических отношений невозможно ограничиваться изучением экономической логики соответствующих коммерческих операций. Необходимо еще обратиться к исследованию логики, лежащей в основе «редистрибутивных» (перераспределительных) практик современного социального государства (налоговые, валютные, антимонопольные и т. п. ограничения). Между тем, эта последняя логика и выражающие ее юридические институты являются продуктом сознательного институционального дизайна. Даже если предположить, что государство преобразует экономические отношения через налоговые и другие подобные институты в общеполезных целях (что неочевидно) и на основе понимания и применения некоторых общественных закономерностей (знакомый марксистский тезис со всеми его проблемами), то совершенно очевидно отличие рассматриваемой ситуации от иных.