Коллектив авторов - Правовые акты. Оценка последствий. Научно-практическое пособие

При таком понимании соотношения правовой системы и социальной реальности возникают теоретические трудности при обосновании «правового активизма», т. е. активного преобразования существующих социальных практик. Попросту говоря, правовое предписание, направленное на радикальную трансформацию определенной социальной практики, в то же время не может быть отражением социальной реальности, частью которой является эта подлежащая трансформации социальная практика.

Этим, в частности, объясняются трудности, которые испытывала при решении рассматриваемой проблемы марксистская правовая традиция. Базовый постулат марксизма заключается в экономической обусловленности правовой надстройки. Однако, с другой стороны, практика «социалистического строительства в СССР» предполагала активное вмешательство государства в экономические процессы, радикальную трансформацию «экономического базиса» в целях «построения социализма» при помощи правовых инструментов. В свое время П. И. Стучка попытался разрешить этот парадокс, использовав идею Н. И. Бухарина. В соответствии с этой конструкцией государство преобразует социальную реальность на основе познания «объективных закономерностей» общества. Другими словами, право, преобразующее действительность, само выражает объективно познанные закономерности общества и преобразует базис исходя из его же собственных закономерностей. Проблема состоит в следующем: не ясно, что же гарантирует политически мотивированному законодателю то, что он действительно верно определил «объективные закономерности общественного развития», а также то, что эти «закономерности» вообще существуют? Надо заметить, что аналогичные проблемы характерны и для других версий марксизма, которые не были обременены бережной заботой и участием политической цензуры СССР.

Тезис, в соответствии с которым право является отражением общества, в котором оно функционирует (так называемый зеркальный тезис – mirror thesis), тесно связан с эволюционизмом и консенсуалистскими стратегиями обоснования генезиса правовой формы [6] Tamanaha B. A General Jurisprudence of Law and Society. Oxford, 2001. P. 65. . В рамках данных парадигм правовая форма генетически выступает либо как результат протекающей во времени дифференциации общественных структур (например, правовые нормы постепенно выделяются из изначально синкретичной социальной норматики и поэтому неизбежно производны от нее содержательно), либо – как результат социального контракта индивидуумов, составляющих общественное целое (например, посредством введения в теоретический дискурс категории «естественное состояние», которое при любой своей конструкции – от Гоббса до Роллза – позволяет обеспечить генетическую и содержательную зависимость права от сознания индивидуумов, конституирующих общество). Нетрудно убедиться в том, что обе объяснительные модели обосновывают тезис об отражении правом господствующих социальных практик. Проблема заключается в том, что сами они встречаются с трудностями в их собственном обосновании.

Основная проблема эволюционистской модели, характерная, впрочем, для всех теорий функционалистского типа, состоит в том, что выделение права как самостоятельного регулятивного механизма, эволюционно «отдифференцированного» (термин Никласа Лумана) от других социальных норм, по функции (социальный контроль) не позволяет понять, как право отличается от других социальных норм, выполняющих в принципе ту же функцию. Контрактуалистская же парадигма наталкивается на трудности с обоснованием «естественного состояния» [7] Эти трудности возникают как для «онтологических» моделей естественного состояния (оно существовало реально), так и для современных теорий роллзианского типа. , существа «консенсуса» и модели индивида, который существует помимо и вне общества.

Исторический опыт свидетельствует, скорее, в пользу модели генезиса правовой формы, альтернативной эволюционизму и консенсуалистским моделям. Этим объясняется проблематизация вопроса об эффективности правовых предписаний в рамках более поздних модификаций юридической доктрины.

Можно указать на следующие затруднения концепций, основанных на теории отражения правом социальной реальности.

А) Прежде всего, весьма распространенной практикой является «импорт» правовых конструкций. Достаточно вспом нить процесс рецепции римского права, ставшего основой основных систем частного права континентальной Европы. Между тем, широкое использование правовых заимствований слабо согласуется с тезисом, в соответствии с которым правовая форма производна от специфического социального контекста и отражает строго определенное общество. Исторический опыт показывает, что в большинстве случаев заимствования обусловлены стремлением при помощи имитации успешной (доказавшей свою эффективность в «родном» правопорядке) правовой формы стимулировать появление в соответствующем обществе «новых» социальных практик, которые элиты по тем или иным причинам рассматривают в качестве прогрессивных. При этом на более ранних этапах истории идея сознательного и активного генерирования авангардных социальных практик при помощи импортирования «иностранных юридических продуктов» не приобретала столь впечатляющих масштабов, как это имеет место быть в настоящее время.