Татьяна Михалева: Правотворческий процесс

Условно можно выделить две разновидности международных обычаев. К первому виду относят международные обычаи, основанные на длительной практике международных отношений. Традиционно такой вид международных обычаев преобладал в международном праве до принятия Устава ООН. Вплоть до третьей четверти XX в. в доктрине существовал непоколебимый постулат о том, что для формирования международного обычая обязательно требуется длительный период времени, который считали одним из его базовых признаков (Р. Давид) [40, с. 20]. Второй вид обычаев появился сравнительно недавно в связи с динамичностью современных международных отношений, расширением объекта регулирования международного права. Нормы таких обычаев создаются не путем длительной практики, а через их формулирование в актах международных организаций, которые и служат доказательством и средством выявления их содержания. Так, при резких переменах и появлении новых проблем, требующих неотложного решения, обычная норма может складываться в результате единственного прецедента. Запуск Советским Союзом первого спутника и молчаливое согласие государств означали появление обычной нормы о праве пролета космических объектов над территорией иностранных государств. Не случайно в доктрине находит признание концепция моментального обычного права [40, с. 109–110]. Вопрос о том, сколько времени требуется для формирования обычной нормы в каждом конкретном случае имеет свое решение. Критерий длительности не имеет принципиально решающего значения для формирования обычной нормы в современном международном праве.

Традиционно для соответствия статусу международного обычая практика, т. е. определенное поведение субъектов (действия или бездействие) и их органов, должна соответствовать критериям единообразия и повторяемости (устойчивости), постоянства и непрерывности, всеобщности. Практика должна быть четко определенной, единообразной, чтобы можно было вывести общее правило. Устойчивость практики не исключает некоторых отклонений. Что касается всеобщности, то достаточно общего применения в рамках определенных групп государств [41, с. 22].

Нормообразующим является признание такой практики со стороны субъектов, выражение ими своей позиции относительно юридической обязательности данного правила для государства (opinion juris). Последнее требование отличает международный обычай от международного обыкновения, под которым также понимают правило, сложившееся в практике взаимоотношений государств, которому следуют из вежливости, в силу традиций. Данный компонент – признание правила поведения юридически обязательным для государства может быть отражен в заявлениях, нотах, коммюнике, резолюциях международных организаций. В некоторых случаях отсутствие явно выраженного протеста, т. е. молчаливое согласие государства, также может считаться достаточным для выражения opinion juris. Все большую роль в формировании обычных норм играют акты международных организаций (см., например, Консультативное заключение Международного суда ООН о ядерном оружии, 1996 г.). По мнению Международного суда ООН, для определения того, обладает ли резолюция Генеральной Ассамблеи ООН нормообразующим характером, необходимо рассмотреть ее содержание и условия принятия, наличие opinion juris относительно ее нормативного характера. Кроме того, ряд последовательных: резолюций по вопросу может свидетельствовать о постепенном становлении opinion juris.

С увеличением количества международных межправительственных организаций на международной арене связано возникновение большого количества актов, принимаемых в рамках и под эгидой таких организаций. Эти документы издаются органами международных организаций, наделенными соответствующими полномочиями, и могут иметь правовые последствия для субъектов международного права. Юридическая сила таких актов, которые могут быть как рекомендательного, так и обязательного характера, значительно разнится.

Некоторые ученые (С.А. Малинин, Е.А. Шибаева, Т.М. Ковалева) полагают, что нормы международного права могут создаваться международными межправительственными организациями в одностороннем порядке для внутренних целей путем принятия соответствующих нормоустановительных решений, таких как правила процедуры, финансовые и бюджетные правила, правила персонала, регламенты органов. Есть и противники такого подхода (О.В. Луткова). Акты, формирующие «внутреннее право» международной организации, называют в доктрине «регламентарными актами», неперсонифицированными актами внутреннего единоличного нормотворчества международных межправительственных организаций» [42, с. 24]. Такие нормы обладают рядом специфических черт в отношении процедуры создания (это принятие согласно внутриорганизационному порядку самим органом, без последующего одобрения со стороны государства), также они имеют особый объект регулирования (исключительно внутриорганизационные отношения), обеспечиваются самой международной организацией, что в совокупности позволяет констатировать обязательный характер внутреннего права международной организации для данной организации.