Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен - опыт компаративного исследования. Монография

Так называемые «скептики» отвергают мягкое право из-за его, как они полагают, «бесполезного, нереалистичного и подчас извращенного характера» 14. Они подвергают сомнению эффективность органического и спонтанного мягкого «живого права». Отсутствие возможности принудительного осуществления, недостаток давления со стороны партнеров и бенчмаркинга, а также открытое пространство для соблюдения норм по собственному усмотрению, по их мнению, препятствуют «органической» эффективности мягких норм. Кроме того, скептики подчеркивают нереалистичный характер выдвинутого сторонниками мягкого права предположения о том, что изменение политики может произойти вследствие намеченных линий обучения и обсуждения, а не посредством обязательства. Наконец, они акцентируют внимание на непредсказуемых последствиях мягкого права. Механизмы неправового принуждения к его осуществлению, такие как «огласка и порицание» (naming and shaming), могут привести к неожиданным последствиям: отказ принять порицание может быть трансформирован в мощный национальный избирательный актив, затруднить либо вовсе нивелировать усилия мягких реформ. По той же причине привлекательное разнообразие может препятствовать дальнейшей интеграции или угрожать достижениям текущей политики, способствуя политике, тесно связанной с многообразием государственных суверенитетов и государств всеобщего благоденствия 15.

«Противники» мягкого права (в классификации Ди Робилан) беспощадно критикуют его «путаные и искажающие эффекты», утверждая, что «мягкая риторика маскирует жесткие практики» 16. Являясь приверженцами всеобъемлющей социальной реформы, а также будучи скрытыми неолибералами, они обнаруживают в обращении к теории правового плюрализма XIX века асимметрию полномочий и дистрибутивные дисбалансы. «Плюралистическое участие» в процессах мягкого управления, по их мнению, ограничивается видимыми и мощными социальными акторами, усиливая и утверждая существующие структуры власти, вместо того чтобы поощрять открытость 17. Поворот к мягкому праву подрывает рыночную идею; мягкое право является «мягким для агрессивных и оппортунистических субъектов рынка, которые под щитом мягкой законности преуспевают в переложении своих издержек на общество, и жестким — для слабых акторов» 18.

Важный вопрос связан с моментом возникновения дискуссии о «мягком праве». Почему именно к середине ХХ века возможностей традиционных источников права, и прежде всего на международном уровне, оказалось недостаточно для адекватной регламентации эволюционирующих объектов правового регулирования?

Полагаем, причин несколько, и все они носят взаимосвязанный и многоуровневый характер.

Прежде всего, объективные предпосылки к триумфальному появлению «мягкого права» лежат в области радикального усложнения и интенсификации международных отношений. На этот аспект обращают внимание и российские авторы. «Усложнение общественных отношений, нарастание кризиса доверия и снижение эффективности жестких регуляторов создают проблемы при координации интересов субъектов, участвующих в различных правоотношениях, — отмечают Л. Р. Шамирзаева и Ю. В. Полетаева. — Таким образом, возникает необходимость коренных изменений в нормативной системе, разработки нового понимания права и его инструментов» 19. В какой-то момент классическая система международного права перестала отвечать запросам субъектов трансграничного общения. Поэтому важным фактором обращения к «мягкому праву» называют «усложнение глобальных проблем и научной неопределенности относительно причинных связей. Такая сложность затрудняет достижение консенсуса среди государств. Эффективные правовые ответы зачастую четко не идентифицированы, и в то же время гражданское общество требует какой-то реакции» 20. Окружающий нас мир слишком сложен для простых ответов. Усложнение социальных взаимодействий требует сложных, неоднозначных, многовариантных реакций со стороны сообщества.

Как подчеркивает известный исследователь «мягкого права» Дина Шелтон, растущая сложность международной правовой системы находит отражение в более разнообразных формах обязательств, принятых для регулирования поведения государственных и негосударственных акторов в отношении постоянно растущего числа транснациональных проблем. «Маловероятно, что мы увидим возвращение дихотомии “право/свобода действий”. Вместо этого различные международные акторы будут создавать и пытаться соблюдать ряд международных обязательств, часть которых будут иметь правовую форму, другие — будут содержаться в необязательных документах. … в конце концов, международная правовая система представляет собой, по-видимому, сложную и динамичную паутину взаимоотношений между жестким и мягким регулированием, национальным и международным регулированием, а также различными учреждениями, деятельность которых направлена на укрепление верховенства права. В этой системе мягкое право играет все более важную и разнообразную роль» 21.