Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен - опыт компаративного исследования. Монография

Похожая ситуация и в международном налоговом праве. Модельная конвенция ОЭСР по налогам на доход и на капитал и особенно Комментарии к ней, имеющие очевидно мягко-правовой характер, давно используются всеми странами — членами ОЭСР в качестве «ядра» международного налогового права, с помощью которого суды разрешают сложные налоговые споры, связанные с соглашениями об избежании двойного налогообложения, которые и «моделирует» эта конвенция 7.

Полагаю, эти примеры можно не продолжать. Мы видим, что мягко-правовые инструменты часто используют в качестве «ядра регулирования» в какой-либо сфере. Опираясь на эту закономерность, можно дать такой ответ на вопрос о том, зачем правовому дискурсу понадобился термин «мягкое право». Он нужен для того, чтобы показать, что в праве идут процессы создания в конкретных сферах регулирования таких «ядер», которые хотя и не являются юридически обязывающими, но их следует в целом придерживаться, хотя национальные особенности регулирования вполне допустимы. Именно для того, чтобы обозначить общий «сердцевинный» характер таких инструментов, и предложен новый термин. Право, согласно такому взгляду на него, состоит как бы из двух частей: общего мягкого ядра и твердой национальной оболочки в каждой сфере регулирования. Это же рассуждение справедливо и для «best effort language» в договорах. Договор, согласно изложенной парадигме, также состоит из двух частей: мягких общих принципов и намерений и твердых, юридически обязывающих положений. При этом мягкая часть договора, хотя и не снабжена иском и не влечет юридической ответственности, тем не менее, обязательна для сторон именно как «best effort», т. е. стороны должны прилагать максимальные усилия к ее исполнению. Похожие рассуждения можно привести и для внутригосударственного мягкого права — предоставляю эту возможность самим читателям.

Мы рассмотрели два возможных ответа на вопрос о том, для чего в правовом дискурсе появился термин «мягкое право». Оба эти ответа показывают, что появление данного термина свидетельствует не о возникновении какого-то нового феномена, а об изменении наших взглядов на само право. При этом мы видим, что проблем и вопросов, которые порождает это изменение, очень много. Дальнейшие исследования этих проблем, изучение вопроса о том, вписываются ли подобные изменения в ту или иную систему ценностей, — вот, полагаю, одно из магистральных направлений современной правовой науки.

Любому, кто выберет для своих «штудий» это направление, придется вначале одолеть огромный массив имеющейся литературы по мягкому праву. Причем, как правило, эта литература на английском языке, а российские юристы, в основной своей массе, пока не слишком свободно им владеют. Данная книга — неоценимый помощник и путеводитель по этой литературе.

В книге очень подробно рассмотрены большинство из доступных нам работ по мягкому праву за последние 25 лет. Представлены и сопоставлены одна с другой основные имеющиеся теории о происхождении и функциях мягкого права. Множество проблем, которые, как мы видим, возникают в связи с появлением этого термина в дискурсе, в книге сформулированы и основные аргументы «за» и «против» рассмотрены. В общем, эта книга — прекрасный и глубокий аналитический и сравнительный обзор литературы по мягкому праву. Для любого, кто решил заняться этой проблематикой, она сэкономит много времени, необходимого для знакомства с уже имеющимися разработками. Большие куски из опубликованных работ, содержащие основные идеи, циркулирующие в этой сфере знаний, приведены в приложениях с переводом их на русский язык.

Я очень рекомендую эту книгу тем, кто решил всерьез заняться мягким правом, тем, кого интересует будущее того социального механизма, который мы сегодня привычно называем правом, тем, кто хочет попасть в первые ряды исследователей современной правовой науки.

Юрий Борисович Фогельсон ,

доктор юридических наук, профессор

кафедры публичной политики Национального

исследовательского университета

«Высшая школа экономики»,

Москва, январь 2015 г.

В исследовательской работе нередко бывает так, что тема, которая изначально планировалась лишь как вспомогательная, не основная, в дальнейшем захватывает ученого настолько, что становится самостоятельным объектом научного анализа. Нечто подобное произошло и со мной в отношении «мягкого права». Эта тема возникла во время многолетней работы над проблемами неопределенности в праве и неожиданно увлекла меня, превратившись в своеобразную mania persecutionis . Отчасти это было похоже на наваждение.