Александр Демин: «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Итак, сама конструкция термина, использование в нем слова «право» с прилагательным «мягкое» подсказывает нам один из возможных ответов на первый вопрос о том, какая потребность дискурса вызвала его к жизни. Наше представление о праве меняется. Неразрывная связь правовой системы с государством и с суверенитетом, характерная для государственно-правовых систем Вестфальского типа, постепенно отходит в прошлое. Мы перестаем рассматривать право как инструмент государства, с помощью которого оно поддерживает в обществе порядок, социальный мир и направляет общество к новым, светлым целям. В начале 1970-х годов тезис Олега Эрнестовича Лейста «Право — это язык, которым государство разговаривает с народом» 2кое-кем в мире еще разделялся, но сегодня широкое распространение инструментов мягкого права подрывает такой взгляд на взаимодействие государства и права.

В этой парадигме будущим правовой системы является ее полицентричность. Создавать право в ней будут конкурирующие друг с другом центры регулирования 3. Правда, не совсем понятно, как будет организована эта конкуренция и почему государство не будет всегда ее выигрывать. Пока действительно имеются примеры, когда государство сознательно воздерживается от регулирования в пользу негосударственных инструментов, но это добрая воля государства 4. Однако если подобная конкуренция широко распространится, то для нее потребуются правила. Каким образом могут быть созданы такие правила и на чем они могут быть основаны — это пока также один из нерешенных вопросов. Вопросов в такой парадигме видения будущего права, как мы видим, больше, чем ответов.

Есть и другой возможный ответ на вопрос о том, для чего дискурсу потребовался новый термин, общий для всех регуляторных инструментов, не признаваемых государствами правовыми, т. е. юридически обязывающими. Уже давно замечено, особенно в гражданском и торговом праве, что основные правила, которыми регулируется оборот, очень похожи практически во всех правопорядках. Даже мусульманский фикх использует для регулирования гражданского оборота правила, во многом схожие с правилами европейского права. Конечно, правовые предписания, относящиеся, например, к договорам, в разных правовых системах различаются. Скажем, между фикхом и Французским гражданским кодексом этих различий существенно больше, чем тех же различий между ФГК и Германским гражданским уложением, но они вполне сопоставимы с различиями в регулировании договоров между континентальными правовыми системами и англо-американским общим правом. Однако во многом все правовые предписания, регулирующие частное право, похожи, так как везде очень похож гражданский оборот 5.

Мы знаем, как давно уже Европа стремится получить общеевропейское гражданское право. Еще в Средние века такую роль выполняло jus commune. Сегодня эта работа продолжается. Сначала Беале и Ландо разработали «Принципы европейского договорного права», теперь вышли «Модельные правила европейского частного права» (DCFR). Международная торговая палата (УНИДРУА) давно уже выпустила «Принципы международных коммерческих договоров» и регулярно их обновляет. Все перечисленные сборники правил содержат то общее, что есть в регулировании частного права во всех правовых системах. Точнее, они содержат то общее, каким мы бы хотели его видеть. То есть это, если так можно выразиться, сердцевина, ядро частного права. И, конечно, эти сборники являются типичными примерами мягкого права. При этом каждая правовая система конкретного государства привносит в частное право свои национальные особенности. Иногда бывает, что правовая система не содержит нужной нормы, а в «ядре» она есть, и тогда суды охотно привлекают эти мягко-правовые нормы к решению попавшегося им сложного спора.

Аналогичный процесс уже лет 40 идет в сфере регулирования финансовых рынков. Группа международных неправительственных организаций, действующая на базе Банка международных расчетов (Базельский комитет по банковскому надзору, Международная ассоциация страховых надзоров, Международная ассоциация комиссий по ценным бумагам и др.), выпускает разнообразные стандарты регулирования финансовых рынков и постоянно их обновляет, изучает их применение, комментирует. При этом каждая страна имплементирует эти стандарты в свою правовую систему в той степени и с теми особенностями, которые считает нужным. Эти стандарты, также мягко-правовые, можно рассматривать в качестве «ядра» регулирования соответствующей сферы 6.