Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен - опыт компаративного исследования. Монография

На наш взгляд, внешние границы права не являются однозначно определенными, они подвижны и диффузированы. «Между международным правом и не-правом (неправовыми нормами, содержащими обязательства чисто политического, морального или технического характера) существуют один или несколько слоев норм с определенными характеристиками, имеющих особое отношение к международно-правовой сфере, своего рода “серая зона”, представляющая мягкое право или разные типы мягкого права» 183. Метафора «серой зоны» (grey zone) между правом и иными социальными нормами повсеместно используется в зарубежной юридической литературе. В частности, Питер Маланчук пишет, что «мягкое право» в виде руководящих принципов поведения (подобно тем, что сформулированы ООН в отношении деятельности транснациональных компаний), которые не относятся ни к строго обязательным нормам права, ни к полностью иррелевантным политическим максимам, действует в серой зоне между правом и политикой 184.

Что собой представляет эта полутень права — пограничная зона между правом как системой юридически обязательных норм и принципов, с одной стороны, и иными социальными регуляторами (моралью, политикой, устоявшейся практикой, этикетом, корпоративными нормами и т. п.) — с другой? Позитивистская критика мягкого права «опирается на убеждение, что право может подразумевать широкую “серую зону”, не теряя своей бинарной природы, и в этом смысле по-прежнему предоставляет государству достаточно полноценный нормативный массив установленных правил, необходимых для решения современных проблем» 185.

Представляется, что право, как сложная регулирующая система, может иметь различные правовые эффекты и последствия, прямые и косвенные, более сильные и более слабые. В этом контексте юридическая сила норм имеет множество оттенков и степеней. Поэтому, утверждают Петерс и Паготто, нет четкой границы между жестким и мягким правом; правовые тексты могут быть жестче или мягче; существует континуум между жесткими и мягкими, а возможно, и другими качествами права 186. Аналогичную точку зрения в своей диссертационной работе демонстрирует Лили Янг, утверждая, что не существует некоей конкретной точки между «жестким» и «мягким» полюсами, где бы заканчивалось жесткое право и начиналось мягкое право. Граница между ними становится все более размытой 187.

Будучи юридически релевантным, мягкое право выступает частью сложной, дифференцированной и гибкой системы норм, каждая из которых наделена различной предписывающей (прескрептивной) интенсивностью и градуированной, относительной нормативностью 188. Таким образом, резюмирует Кристин Чинкин, «категории “жесткое” и “мягкое” право не поляризованы, но лежат в пределах некоего континуума, который сам постоянно развивается» 189.

Думается, бинарная теория права страдает излишним схематизмом и упрощением. Внешняя область права носит «размытый характер». Четкую разделительную границу между «правом» и «не-правом» — при условии отказа от крайних форм позитивизма — провести затруднительно, поскольку в «серой зоне» мы сталкиваемся с квази-правовыми явлениями, которые (пусть не de jure , но de facto ) порождают важные правозначимые последствия. Кроме того, бинарный подход плохо приспособлен для учета растущей сложности общественных отношений, подлежащих правовой регламентации.

Пожалуй, самым ярким примером такого рода выступает Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 году. Изначальный статус Декларации не выходит за рамки авторитетных рекомендаций , не имеющих правовой защиты и на практике повсеместно нарушаемых государствами без угрозы каких-либо международных санкций. То есть сами субъекты международного права длительное время положения Декларации всерьез не воспринимали. В дальнейшем ситуация кардинально изменилась. Сегодня все правовые сообщества, как на уровне отдельных стран, так и на международном уровне, рассматривают Всеобщую декларацию как безусловно обязательный документ , подлежащий неукоснительному соблюдению и претворению в жизнь. Грубые нарушения ее положений о правах человека влекут не только немедленную и резкую морально-политическую реакцию, но и применение к стране-нарушителю ответных мер юридического характера. На этом примере мы наблюдаем фактическую трансформацию «неправового» в «правовое», причем без подключения каких-либо дополнительных правотворческих процедур; подобная метаморфоза наглядно прослеживается, если рассматривать долгосрочную эволюцию правовой системы СССР — Российской Федерации. Можно ли однозначно и четко провести черту, вплоть до которой положения Декларации были просто рекомендациями, а после — превратились в обязательные для судов (а значит, и для всех иных субъектов права) критерии оценки правомерности поведения? В какой конкретно момент случилась эта трансформация? Очевидно, точной «границы» не существует. Нормы Декларации некоторое время существовали в «пограничной зоне» между «правом» и «не-правом», рефлекторно отражая исторические перипетии «холодной войны», отказа от тоталитаризма и становления идеи правового государства в нашей стране.