Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен - опыт компаративного исследования. Монография

Грамотное использование относительно-определенных средств с открытым содержанием направлено на противодействие произволу и «энтропии» в праве. Речь идет о специфическом «канале» перехода от неопределенности к определенности в системе правового регулирования.

К сожалению, если в частных отраслях права относительно-определенные средства и юридические технологии общепризнаны и традиционны, то в публичном праве к ним относятся нередко настороженно, если не сказать — предвзято. Именно в них нередко видят корень зла, источник всех бед правоприменения, полагая, что норма с оценочным понятием не соответствует принципам правового государства. В сферах административного, налогового, уголовного права они часто воспринимаются как «неизбежное зло», нарушающее принцип формальной определенности и потому подлежащее если не абсолютному искоренению, то сведению к минимуму. Поэтому в публичных отраслях права правовые средства с открытым содержанием нуждаются в определенной «реабилитации». Действительно, опасность субъективизма и административного произвола при оперировании такого рода юридическими средствами высока. Но при умелом использовании они помогают преодолевать излишний формализм и консервативность законодательства, позволяют учитывать индивидуальные особенности конкретной ситуации и обеспечивают, с одной стороны, компактность, а с другой — полноту регламентации общественных отношений. При невозможности охватить точным понятием все многообразие описываемых явлений единственной альтернативой оценочному понятию выступает пробел либо законодательная инфляция. Поэтому презумпции, фикции, принципы, диспозитивные нормы, квалифицированное молчание закона, рамочное законодательство, оценочные понятия и другие относительно-определенные средства не столько порождают неопределенность в праве, сколько служат инструментом ее преодоления. Безусловно, чрезмерное увлечение подобным инструментарием может неоправданно «размывать» контуры правовых требований, усиливать нестабильность, провоцировать споры и конфликты. Поэтому поиск разумного баланса между абстрактностью и конкретностью, обобщением и детализацией, гибкостью и стабильностью в системе права — важнейшая задача, стоящая перед юридическим сообществом. Стратегическое направление состоит в отыскании оптимального соотношения абсолютно-определенного и оценочного в источниках современного права.

Таким образом, иногда правовая неопределенность может рассматриваться не в качестве сугубо негативного явления, подлежащего выявлению и искоренению, но как сознательно используемое (сконструированное) законодателем средство правового регулирования налоговых отношений. Впервые в отечественной правовой науке на дихотомию неопределенного в праве указали Н. А. Власенко и Т. Н. Назаренко, отметив, что «явление неопределенности в праве следует рассматривать как явление одновременно и позитивное , и негативное . … Другими словами, юридическая неопределенность выступает технико-юридическим способом правового регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства, динамику общественных отношений, новые потребности и задачи, возникающие в обществе» 155. Постепенно такой подход завоевывает все больше сторонников в правовой науке.

Казалось бы, мы получаем парадокс: неопределенность против неопределенности . Однако этот тезис парадоксален лишь на первый взгляд. Действительно, юридические средства с открытым содержанием включают элементы неопределенности на уровне законодательства; но, вместе с тем, они позволяют снять состояние неопределенности на уровне конкретной правозначимой ситуации. В результате разрешения конкретных правовых вопросов вырабатываются наиболее эффективные и консенсусно приемлемые для широкого круга лиц решения (алгоритмы), выступающие для участников правоотношений авторитетными моделями при принятии правозначимых решений и приобретающие de facto прецедентный характер. Тем самым дискреционный волюнтаризм при оценке фактов и их интерпретации ограничивается правоположениями , на которые правоприменитель может (и вынужден) ориентироваться в своей практической деятельности. В конечном итоге обеспечивается единообразие в понимании и применении правовых норм, достигается должный уровень унификации в системе правового регулирования.

Итак, многочисленные и перманентные правки действующего законодательства, которые мы регулярно наблюдаем, не способны устранить правовую неопределенность и лишь девальвируют законодательный процесс, придавая ему поистине карикатурное измерение . Законодателя нужно разгрузить, переместив часть функций по правообразованию на уровень реализации права (правоприменения). Неизбежное присутствие в законодательстве «зон неопределенности» актуализирует поиск и совершенствование правовых средств и технологий, которые способны сформировать критерии правомерного и добросовестного поведения в тех случаях, когда регламентация на уровне законов остается неясной, противоречивой либо вовсе отсутствует. Если рассматривать общемировые тенденции, то повсеместно наблюдается переход от детальной законодательной регламентации «всего и вся» к более «гибкому» правообразованию, где некоторые возможности установления точного содержания правовых норм применительно к конкретным ситуациям смещаются от законодателя к правоприменителю и даже — к частным лицам. С помощью юридических средств с открытым содержанием государство квази-делегирует возможность продолжить процесс нормотворчества на уровень непосредственной реализации нормы права (разумеется, там, где это представляется возможным и допустимым). В этих условиях все субъекты права становятся отчасти «законодателями». В конечном итоге — появляются «особые явления правоприменительного творчества, которые по своему фактическому статусу выполняют функции источников права, в то время как официально они таковыми не признаны» 156.