Михаил Зеленов - Административно-правовые аспекты борьбы с коррупцией в системе исполнительной власти в РФ. Монография

Например, в деле о проверке конституционности положений ранее действовавшего Закона Российской Федерации «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» Конституционный Суд прямо указал на недопустимость законодательного закрепления абсолютно определенных санкций. При этом Конституционный Суд отметил, что установление законодателем недифференцированного по размеру штрафа, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния, что нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности 165.

Как нам представляется, стремление нивелировать правоприменительное усмотрение и устранить дискреционные полномочия соответствующих органов и должностных лиц может привести к тому, что, образно выражаясь, вместе с водой мы выплеснем и ребенка. Ю. А. Тихомиров назвал административное усмотрение «одушевляющим импульсом» многих юридических действий и решений 166. Поэтому речь должна идти не о радикальной элиминации правоприменительной дискреции, а о разработке и нормативном закреплении критериев надлежащего осуществления таких полномочий.

Опасность коррупционных проявлений влечет усмотрение уполномоченного лица, не детерминированное правовыми нормами, т. е. произвольное усмотрение. Само слово «произвол» семантически означает своеволие, самовластие, необоснованность 167. В литературе понятием «произвол» обычно обозначают действия власти или ее отдельных агентов, которые не основаны ни на каких нормах, а выражают прежде всего антисоциальные цели и представления самих деятелей, что влечет за собой негативные и несправедливые последствия для иных лиц 168. Однако, как справедливо отмечает Д. В. Бойко, «это понятие не является научным в том смысле, что не имеет значения строгого научного термина в отличие от понятия усмотрения, которое в юриспруденции имеет специальное содержание… слово «произвол» обозначает социальное явление, имеющее резко негативную ценностную окраску» 169. Ввиду неюридической природы данного понятия в специальной литературе высказываются различные мнения по поводу его содержания и соотношения с правоприменительным усмотрением. Так, по мнению Д. Б. Абушенко, произволом является «совершаемое судом процессуальное действие, которое, находясь в формальных рамках закона, по сути, вступает в противоречие с его смыслом» 170. Другие авторы отмечают, что «произвол и усмотрение потому и противостоят друг другу, поскольку последнее опирается на соответствующую нормативную основу» 171. С учетом семантики слова «произвол» мы находим целесообразным разграничивать дискреционные полномочия на нормативное усмотрение и произвольное. Первое осуществляется в рамках, определенных правовыми нормами (объем усмотрения), и на основе законодательно закрепленных критериев его осуществления (параметры усмотрения). Второе носит нерегламентированный характер.

В специальной литературе были попытки отграничить нормативное правоприменительное усмотрение от произвольного. Так, например, В. М. Манохин отличает усмотрение в рамках закона и «усмотрение за пределами правовых норм». Последнее представляет собой «действия органов и должностных лиц государства, не связанные правом. Такое усмотрение можно было бы определить как свободное усмотрение государственного органа, должностного лица» 172. Д. В. Бойко в этой связи отмечает, что «в принципе не может существовать ситуаций полного свободного усмотрения органов государства… как бы то ни было, эта деятельность ведомств была связана конституционными нормами, нормами советских законов, плановыми заданиями и другими актами» 173.

Строго говоря, это действительно так, поскольку сама обязанность по надлежащему осуществлению государственных (как и любых других публичных) полномочий предполагает связанность усмотрения если не конкретными нормами, то общими принципами права. Однако безусловно, что нормативно-регламентированное усмотрение следует отличать от ситуационного. Так, рассматривая различные классификации судебного (судейского) усмотрения, предлагаемые в зарубежной и отечественной доктрине, О. А. Папкова отмечает, что поскольку судейское усмотрение является правоприменительной деятельностью, то и в основе классификации должны лежать определенные виды правовых норм, на которых оно основано 174. Исходя из этого, автор выделяет два вида усмотрения: относительно-определенное и правомочное. В относительно-определенном судейском усмотрении выделяются ситуационное усмотрение и альтернативное усмотрение. Ситуационное усмотрение связано с использованием оценочных понятий, аналогии права и т. п. Иными словами, оно обусловлено либо неопределенностью нормы, либо ее абстрактным характером. Альтернативное усмотрение осуществляется при применении альтернативных правовых норм, когда законодатель формулирует различные варианты выбора того или иного решения. Наконец, правомочное судейское усмотрение, по мнению О. А. Папковой, обусловлено предоставлением суду полномочия принимать решения на основе внутреннего убеждения и собственной оценки обстоятельств.