Михаил Зеленов - Административно-правовые аспекты борьбы с коррупцией в системе исполнительной власти в РФ. Монография

Г. А. Гаджиев отмечает, что поскольку злоупотребление правом противоречит духу права, а не его букве (формально представляя собой правомерное поведение), «этого типа правонарушения нет в букве, он не описан и не может быть описан в законе, а значит, от каждого судьи требуется большой нравственный и умственный труд, чтобы в каждом конкретном случае обнаруживать выход лица за пределы добросовестности…» 186. В отношении реализации прав и свобод, предоставленных субъектам гражданского общества, это действительно так, поскольку здесь действует принцип «Все, что не запрещено законом, то разрешено». В данном случае к субъекту права предъявляется лишь одно требование – не нарушать права и свободы других лиц (ст. 17 Конституции РФ). Однако в отношении должностных лиц, наделенных публично-властными полномочиями должен применяться иной принцип – «Запрещено все, что не разрешено законом». В этой связи свободное усмотрение таких лиц при реализации ими своих полномочий совершенно недопустимо. Административное усмотрение должно носить формализованный характер.

Формализация административного усмотрения, на наш взгляд, должна осуществляться путем нормативного закрепления:

• пределов административного усмотрения;

• критериев административного усмотрения;

• порядка реализации дискреционных полномочий;

• контрольных механизмов.

Пределы административного усмотрения могут быть выражены конкретным набором управленческих действий, выбор одного из которых и составляет содержание дискреции правоприменителя. Отсутствие таких пределов свидетельствует о неоправданно широких рамках дискреционных полномочий (обычно при этом используются термины «может», «вправе» и т. п.). Например, в соответствии с Законом о государственной гражданской службе за совершение дисциплинарного проступка, в том числе коррупционного или коррупциогенного характера, представитель нанимателя может привлечь гражданского служащего к дисциплинарной ответственности. С учетом сказанного выше более целесообразно было бы предусмотреть обязанность представителя нанимателя при обнаружении факта дисциплинарного проступка привлечь служащего к ответственности, а вот применение конкретной санкции (дисциплинарного взыскания) может составлять его дискреционные полномочия.

Критерии реализации дискреционных полномочий представляют собой те параметры, исходя из которых должностное лицо должно принять решение в рамках своих полномочий. В настоящий момент, пожалуй, наиболее сложной проблемой является поиск верифицируемых критериев административного усмотрения. Например, в рассмотренном выше примере таким критерием будет тяжесть дисциплинарного проступка, предыдущее поведение виновного лица и т. п.

С точки зрения верификации управленческого решения чрезвычайно важным нам представляется наличие адекватных административных процедур его принятия. Если вернуться к примеру с привлечением к дисциплинарной ответственности, то такой процедурой сегодня является служебная проверка. К сожалению, по закону представитель нанимателя никак не связан результатами такой проверки.

Таким образом, по результатам проведенного исследования можно отметить, что административное усмотрение следует рассматривать как специфический вид управленческой деятельности. Несмотря на то что наличие дискреционных полномочий создает саму возможность для коррупционного поведения, радикальная элиминация административного усмотрения невозможна. В этой связи на данный момент остро стоит задача разработки пределов и критериев реализации дискреционных полномочий, которые, на наш взгляд, должны являться составной частью должностного регламента государственных и муниципальных служащих.

Как мы отмечали в предыдущем параграфе, эффективное использование административного усмотрения предполагает наличие контрольных механизмов его осуществления. Вопрос о контроле как способе обеспечения законности в государственном управлении является достаточно широко изученным в отечественной юридической литературе 187. Однако с точки зрения цели противодействия коррупции наиболее важным нам представляются механизмы превентивного, т. е. предварительного контроля, обеспечивающие элиминацию самой возможности коррупционных проявлений. Одним из таких механизмов, на наш взгляд, является предусмотренные действующим законодательством правовая и антикоррупционная экспертизы.